Sentencia Penal Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1015/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/026803
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2012/0026803
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1015/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 255/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 63/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 28 de marzo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 255/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por un delito de estafa, en el que figura como apelante Domingo , representado por la
Procuradora Sra. Olga Miranda y defendido por el letrado Sr. Antonio Zubia.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Domingo , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a Fidela cantidad que se fije en ejecución de sentencia por las cantidades que la perjudicada tuvo que abonar por tener la cuenta en números rojos, más los intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Domingo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de febrero de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1015/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28 de marzo de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Dado el pronunciamiento que realizamos en esta sentencia, no procede declarar ningún hecho como probado.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de estafa, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Fidela en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por las cantidades que la perjudicada tuvo que abonar por tener la cuenta en números rojos, más los intereses legales.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud, en síntesis, que: · ·El relato de la acusación recogido en la sentencia de instancia es irracional: que el recurrente, que vive en Orihuela, se desplace a Extremadura, consiga acceder a la red de la Universidad de Extremadura, realice compras desde allí, se las mande a casa, para luego enviárselas a otras personas perdiendo 714,69 euros.

· ·Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial, ya que la instrucción se siguió sin una mínima asistencia letrada. Se inició en 2012, el letrado tuvo letrada para su declaración en Orihuela y no hay designación letrada en San Sebastián hasta más tarde. La declaración del investigado se practicó sin informarle por el delito por el que era investigado. No se le permitió aportar pruebas en apoyo de su defensa.

· ·La sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio, pro reo, ya que: · La testigo Fidela nada manifiesta respecto del investigado.

· El agente de la Ertzaintza sólo dijo que realizó oficios y que Fotoprix contestó que era el acusado.

Reconoció que no se hizo comprobación de la IP desde la que se hizo la compra, ni las discrepancias de DNI.

· El padre del acusado hizo un relato concreto de cómo sucedio la relación laboral del invesigado con una empresa de paquetería.

· No hay pruebas de que el imputado concertara plan alguno con otras personas, ni de que se enriqueciese con ello; simplemente alguien utilizó sus datos personales.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El primer motivo que debemos abordar es el que sostiene la vulneración del derecho de defensa del recurrente.

El derecho de defensa de toda persona a quien se atribuye un hecho punible conlleva su derecho a intervenir en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia ( art. 118.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECrim -). Para posibilitar tal derecho, el art. 118.5 LECrim dispone que ' La admisión de denuncia o querella, y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, serán puestas inmediatamente en conocimiento de los presuntamente responsables'.

Dicho derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio ( art. 118.2 LECrim ). En particular, para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por procurador y defendidas por abogado y si no hubiesen designado tales profesionales, se les requerirá para que lo hagan, o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación ( art. 118.3 LECrim ).

La designación de letrado de oficio al investigado que no lo hubiera designado le permite tener una intervención eficaz en todas las fases del proceso -también en fase de instrucción- permitiéndole entonces proponer la práctica de diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos y de las personas intervinientes en los mismos. Asimismo, le permite recurrir el auto que pone fin a dicha fase y dispone la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado.



TERCERO.-I.- El examen de la causa muestra que: · ·El Juzgado de Instrucción dictó providencia el día 11-6-2013, en la que acordó recibir declaración al aquí recurrente, en calidad de imputado, mediante exhorto que dirigió a Orihuela (Alicante), donde residía.

· ·Dicha declaración la prestó el día 26-2-2015. En la misma fue asistido por letrada de oficio (folio 87).

· ·El Juzgado instructor no acordó que se requiriera a dicho imputado de que designara abogado y procurador que le defendieran y representaran en la causa. La información de derechos y la designación de letrado fueron para dicha declaración (88).

· ·Tras la misma, el Juzgado acordó continuar la tramitación de la causa, por el cauce del procedimiento abreviado (91), mediante auto que notificó personalmente al aquí recurrente (96) · ·El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación (97 y ss.).

· ·El Juzgado dictó auto de apertura de juicio oral y acordó emplazar al acusado para que en el plazo de tres días compareciera con abogado y procurador, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se le designarían de oficio (101).

· ·Al no designar abogado, se le designó de oficio.

· ·El letrado designado solicitó la práctica de diligencias (128). El Juzgado le emplazó para que presentara escrito de defensa, lo que efectuó (138). En el escrito de defensa solicitó diversas pruebas como prueba anticipada y otras para su práctica en el juicio oral.

· ·El letrado designado insistió en la práctica de diligencias interesada, lo que le fue desestimado mediante Decreto de la Sra. Secretaria del Juzgado, de 16-5-2017, por haberse cerrado la fase de instrucción (159-161).

· ·Remitida la causa al Juzgado de lo Penal nº 5, dictó auto declarando pertinentes las pruebas propuestas, salvo las interesadas por la defensa consistentes en testifical de Mario y la prueba anticipada.

· ·En el acto de la vista, celebrado el día 20-6-2018, el letrado de la defensa solicitó la prueba que indicaba, tanto en soporte papel, como digital, consistente en: · Contrato de trabajo.

· Correos electrónicos dirigidos entre el padre del acusado y la empresa de paquetería, durante el tiempo que dura la relación.

· Vida laboral.

· Declaración del padre del acusado, que fue quien se interesó por el trabajo y tuvo más relación con la misma.

· La prueba que solicitó como anticipada y fue denegada.

· ·La juzgadora denegó la prueba solicitada como anticipada, por considerarla propia de la fase de instrucción. Admitió la declaración del padre del acusado.

· ·El Ministerio Fiscal se opuso a la prueba documental aportada, por no haberse aportado anteriormente.

La juzgadora inadmitió dicha documental.

· ·El letrado defensor hizo constar su protesta por la denegación de las pruebas.

II.- La sentencia de instancia plasma en el primero de sus Fundamentos de Derecho, en primer lugar, el resultado de las declaraciones prestadas en el acto del juicio. Indica allí que: ' - El acusado Domingo , expuso al Ministerio Fiscal que es cierto que vivía en noviembre de 2012 y principios de 2013 en Orihuela, y recibía paquetes de una empresa. No recuerda bien, cree que una cámara de fotos. Que su trabajo consistía en recibir el paquete lo abría fotografiaba el interior, pegaba una pegatina y se llevaban el paquete por paquetería. Que el trabajo lo encontró por internet y se lo buscó su padre. Que no recuerda lo que le contó su padre. Es él quien realiza el trabajo. Que nunca habló por teléfono ni por email con quien le daba el trabajo. Recibió un contrato por internet, lo firmó y lo envió de nuevo. Que no recuerda la empresa, ni que decía el contrato. No recuerda como le dijeron que se llamaba su trabajo. Que las fotos cree que las mandaban por internet, no recordando cómo le llegaban las pegatinas, pero sí que tenía pegatinas.

Que no recuerda nada en relación a dónde iban los paquetes. Que ganó en total 40 o 50 euros. El dinero cree que le llegó a su cuenta bancaria. Que no era ilegal lo que hacía. Que no sabe lo que ponía en el contrato.

A la defensa manifestó que no sabe nada de logística ni paquetería ni nacional ni internacional. Cree que el trabajo le duró dos o tres meses.

La testigo Fidela , en síntesis relató que puso una denuncia por problemas con su tarjeta de crédito y reclamó por compras de paypay, que no había realizado, y al parecer le habían clonado la tarjeta de crédito.

Que aportó todo en la denuncia. El banco le abonó el importe del gasto, si bien no sabe lo que le cobró el banco por el tiempo de tener en números rojos la cuenta (la entidad bancaria es ING).

El agente de la Ertzaintza con nº NUM000 , tras afirmarse y ratificarse en el atestado, manifestó al Ministerio Fiscal que recogió la denuncia por estafa, de utilización de una tarjeta de crédito para hacer compras en paypay, que la denunciante fue una señora y realizó los oficios del Juzgado a PayPay, fotoprix y a ING.

Que fotoprix contestó que era Domingo de Orihuela, por lo que se puso en contacto con los municipales de allí y acudieron para comprobar si vivía allí y la respuesta fue afirmativa.

A la defensa manifestó que no comprobaron la IP sobre quien hizo las compras, no recordando que hubiera discrepancia en relación al DNI. Que no realizaron ninguna comunicación con la Policía Nacional de Alicante.

El testigo Mario , padre del acusado, manifestó a la defensa que vio una oferta de trabajo desde casa.

Que lo vio en una página y le pareció todo correcto. Con exhibición del folio 147 de las actuaciones reconoce que se trata del contrato y las explicaciones que aparecen son las que les dieron.' III.- Seguidamente, la sentencia contiene la valoración probatoria. Del modo siguiente: 'Expuesto cuanto antecede nos encontramos ya en disposición de obtener las oportunas conclusiones a partir de la prueba practicada. Y así es de reseñar que pese a la negación de los hechos por parte del acusado, lo cierto es que la prueba obrante en autos, esencial y fundamentalmente, la documental, permite estimar acreditados los hechos por los que se formula acusación. Así, en contestación al oficio efectuado por el Juzgado de Instrucción, la referida entidad comunica que en los datos del comprador asociados a la tarjeta de credito de Amaya figura únicamente a nombre de Domingo .

Sostiene el acusado que si bien son sus datos de compra los que aparecen, sin embargo fue por el trabajo que refiere realizaba para un tercero , que le entregaba a cambio 50 euros, a cambio de utilizar sus datos para recepcionar productos, cambiarles las etiquetas y reenviarlas a otros domicilios, accediendo él, en la creencia de que era un trabajo lo que realizaba . Sin embargo, lo cierto es que sus alegaciones de descargo no están respaldadas por prueba objetiva alguna, más allá de la mera manifestación y las de su padre. Y así ninguna información seria y creíble proporciona de esa persona que afirma que le indicó que por utilizar sus datos en compras por internet con cargo a otras cuentas, nunca la suya, le entragaba una cantidad de dinero, como, tan siquiera, aporta la más mínima prueba en cuanto a su condición de trabajador, ni del trabajo realizado. De este modo, su declaración, entendible en estrictos términos de defensa, no resulta en absoluto creíble. En este sentido, y a mayor abundamiento, las máximas de experiencia ponen de relieve que las cuentas bancarias se abren por la persona que las va a utilizar, efectuando diversas operaciones a través de las mismas, careciendo de sentido realizar compras a nombre propio con cuentas utilizadas única y exclusivamente por terceras personas.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, existe prueba plena de la comisión, por parte del acusado, de los hechos por los que se formula acusación, con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia que, como derecho fundamental asiste a los acusados, en los términos establecidos en el artículo 24 CE , existiendo en la causa por tanto, prueba de cargo suficiente en la que puede, legítima y constitucionalmente, fundarse el dictado de una sentencia condenatoria.'

CUARTO.- I.- Hemos subrayado en la sentencia de instancia las afirmaciones en las que la juzgadora de instancia motiva su pronunciamiento condenatorio, entre otros extremos, en considerar que el acusado no proporcionó 'información seria y creíble...de esa persona que afirma que le indicó que por utilizar sus datos en compras por internet con cargo a otras cuentas, nunca la suya, le entregaba una cantidad de dinero, como, tan siquiera, aporta la más mínima prueba en cuanto a su condición de trabajador, ni del trabajo realizado.' A esos extremos se refería precisamente la prueba que propuso su letrado y que le inadmitida por el Juzgado sentenciador, por considerarla propia de la fase de instrucción. La vulneración del derecho a la prueba del aquí recurrente resulta clara. Por un lado, la documentación que se pretendió aportar no es una diligencia propia de la fase de instrucción y podía haber sido perfectamente presentada en el acto del juicio oral y debió ser admitida y examinada por la juez sentenciadora. Se refería, entre otros extremos, al contrato celebrado por internet y a contactos mantenidos por correo electrónico con quien habría sido su empleador, extremos que la juzgadora de instancia sostuvo en su sentencia que el aquí recurrente no había acreditado.

II.- Pero, por otro lado, compartimos con la parte apelante que el recurrente no contó con letrado durante la fase de instrucción, con excepción del momento de prestar declaración en calidad de imputado en el Juzgado de su residencia. Para dicho acto -exclusivamente- se le designó abogado de oficio, al no designarlo de su elección. Pero la causa siguió su marcha y el Juzgado de Instrucción cerró la fase de instrucción sin requerir al entonces imputado de que designara abogado que le asistiera en ella. No notificó el auto de transformación de la causa a procurador ni letrado ninguno del entonces investigado, sino personalmente a éste.

Dicho requerimiento al investigado para que designara letrado y procurador lo efectuó el Juzgado de Instrucción una vez formulado escrito de acusación y dictado auto de apertura de juicio oral. Lo realizó, evidentemente, porque el aquí recurrente no contaba entonces con letrado, ni con procurador.

El abogado de oficio entonces designado solicitó al Juzgado de Instrucción la práctica de diligencias, lo que le denegó, con la motivación de haber concluido ya la fase de instrucción. Es decir, el Juzgado no requerió al recurrente que designara letrado durante la fase de instrucción, sino una vez concluida la misma.

Y al pedir el letrado de oficio designado, entre otras, diligencias propias de instrucción, le denegó su práctica, aduciendo que había concluido dicha fase.

Le ocasionó, por tanto, indefensión, al no haberle designado letrado de oficio durante la fase de instrucción, que pudiera intervenir en la causa y solicitar diligencias en dicha fase o, en su caso, recurrir el auto que puso fin a la misma y dispuso la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado.

III.- Concurre, por tanto, el supuesto 3º de los que el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considera actos procesales nulos de pleno derecho.

La subsanación de dicha vulneración de derechos no ha de consistir en retrotraer las actuaciones al momento de dictarse la sentencia apelada, sino que ha de extenderse hasta al momento en que la Juez de Instrucción acordó el cierre de la fase de instrucción sin dar ocasión al aquí recurrente de intervenir en la causa y de solicitar diligencias propias de dicha fase. Procede acordarlo así.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Domingo contra la sentencia dictada el día 26-12-2018 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Declaramos la nulidad de lo actuado en la presente causa desde el auto dictado por el Juzgado de Instrucción el día 29-4-2015 inclusive, a fin de posibilitar que el aquí recurrente pueda solicitar la práctica de diligencias de instrucción.

· ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.