Sentencia Penal Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 62/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743220170049093
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 62/2018
Ejecutoria:
Asunto: 201186/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 67/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE MALAGA
Contra: Everardo
Procurador: JUAN CARLOS RANDON REYNA
Abogado: FRANCISCO J DEL PINO ALMENDRO
Ac. Part.: Everardo , POLICIAS LOCALES Nº NUM000 , POLICIA LOCAL Nº NUM001 , POLICIA LOCAL Nº
NUM002 , POLICIA LOCAL Nº NUM003 , POLICIA NACIONAL Nº NUM004 y Gustavo
Procurador:
Abogado: FRANCISCO J DEL PINO ALMENDRO
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª
de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº: 63
Presidente:
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado
Ilma. Sra. Doña María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo
Ilmo. Sr. Don Javier Soler Cespedes
En Málaga, a 27 de febrero de 2019
Vista en juicio oral y público, ante esta Sección Segunda de Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº Diez de Málaga ya referenciada, seguida por el trámite del procedimiento abreviado

ante la posible comisión de un delito Contra la Salud Pública, tráfico de drogas, contra el acusado Everardo
, con DNI nº NUM005 , nacido en Tigre( Argentina), el NUM006 /1991, hijo de Maximiliano y Filomena
, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa el 30/12/2017;
representado por el Procurador Don Juan Carlos Randon Reyna y defendido por el Letrado Don Francisco Jose
Del Pino Almendro .
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la ley le confiere.
Ha actuado como ponente la Magistrada Doña Carmen Soriano Parrado, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones, antes reseñadas, en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, se procedió al señalamiento del juicio oral que tuvo lugar, con asistencia de las partes, el 20/2/2019.



SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Everardo , conforme al artículo 28 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de dos años de prisión y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la condena al pago de las costas procesales. También se interesó, por el Ministerio Público, el comiso de la droga, y del dinero intervenido, y que se acordara la total destrucción de aquélla y la adjudicación al Estado de éste.



TERCERO-. Por la Defensa del acusado, también en conclusiones definitivas, elevando a definitivas la calificación provisional, interesó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran UNICO.- En la madrugada del 30 de diciembre de dos mil diecisiete, sobre las 1, 30 horas, el acusado Everardo , con antecedentes penales, fue sorprendido en la C/ Aventurero de Málaga, en posesión de las siguientes sustancias estupefacientes que escondia entre sus ropas, su móvil y el coche en el que llegó hasta el lugar : -18 sellos que contenían restos de LSD -Un fragmento de resina de hachís con un peso de 5, 9 gramos y un índice de THC del 14, 22% -Un cogollo de cannabis sativa con un peso de 4, 3 gramos y un índice de TH del10, 39% -Tres cogollos de cannabis sativa con un peso de 2, 1 gramos y un índice de THC del 12, 47% -Un cigarro manufacturado que contenía THC -Un envoltorio con 0, 2 gramos/ 0, 8 unidades de MDMA, con un índice de pureza del 74, 90% -7 envoltorios con 4, 6 gramos de ketamina, con una pureza del 93, 88 % -3 envoltorios con 2, 3 gramos de ketamina, con una pureza del 97, 48% -2 envoltorios con 0, 7 gramos/2, 8 unidades de MDMA con una pureza del 76, 65% -2 envoltorios con 2, 2 gramos de MDMA/8, 8 unidades con una pureza del 76, 34% La droga incautada tiene un valor de 1.066, 2 euros y el acusado tenía la intención de distribuirla a terceros.

Al acusado también le fueron intervenidos 50 euros, dinero procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos y valoración de la prueba .

Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del art. 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'), a saber: a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre).

A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984).



SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla .

La realidad de la ocupación de la sustancia estupefaciente no es discutida por el acusado que la admite, explicando la razón de su tenencia en el hecho de que una parte de esa sustancia iba a compartirla y consumirla con varios amigos esa misma noche en el domicilio de uno de ellos, habiéndose encargado él de llevar a cabo la compra de la sustancia; y respecto de la que le fue intervenida en el vehículo, manifestó que la había adquirido para su propio consumo.

Por el contrario el Ministerio Fiscal entiende que el acusado portaba la sustancia con el único objetivo de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero, y para llegar a dicha conclusión se apoya no sólo en la tenencia de la sustancia sino especialmente en el testimonio de los dos agentes de policía local que intervinieron la noche de autos.

Como pruebas a valorar contamos con la declaración del acusado y los testigos: agentes de policía local, y dos amigos del acusado. Además se ha practicado prueba documental y pericial informe MA 18Q0021 del Laboratorio quimico - toxicológico elaborado por la Policia Científica de Málaga, obrante al folio 53 y 22 de la causa, cuyo resultado ha sido aceptado por todas las partes, siendo ratificado por el funcionario de policía nº NUM007 que lo elaboró, y acredita la composición, peso y pureza de la sustancia intervenida.

Señalar que, a tenor de la normativa internacional de referencia, la MDMA está incluida en la Lista I del mencionado Convenio de Viena de 1971 como sustancia psicotrópica.

En cuanto a la ketamina, se trata de un producto no sujeto a restricción, relacionado químicamente con la fenciclidina (incluida en la Lista II del R.D. 2829/1977 , sobre sustancias psicotrópicas) y su uso no terapéutico supone un peligro para la salud pública (según se indica en el mismo informe citado), de modo que resulta correcta su calificación como sustancia nociva para la salud. En palabras de la S AP Navarra, de 14.04.05, 'la ketamina es un principio activo (clorhidrato de ketamina) con potentes propiedades alucinógenas, que incluyen distorsión visual y pérdida de percepción del tiempo, de la sensibilidad y la identidad. La euforia puede durar entre media hora a 2 horas. Se señala que el uso de esta sustancia puede resultar en profundos problemas físicos y mentales, delirio, amnesia, deterioro de la función motora y problemas respiratorios potencialmente mortales'. Constituye, pues, una sustancia, 'que por sus propiedades alucinógenas, es susceptible de abuso y de un uso no terapéutico - se suele esnifar o fumar, así como usarse en conjunto con otras drogas (éxtasis heroína, cocaína)', dice la misma resolución, y sus efectos son objetivamente contraproducentes y peligrosos, 'incluso potencialmente mortales cuando se toma sin control médico como droga de abuso'.

Las cantidades de MDMA poseídas por el acusado denotan la finalidad de tráfico en cuanto que exceden con mucho del propio consumo, según la jurisprudencia ( Ss. TS de 2 enero 1996, 11 marzo 1998 y de 14 enero 2000) que fija la dosis diaria entre 50 y 130 miligramos de MDMA, y considera que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días, o bien que consideran que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas ha sido fijada entre los 20 y los 150 mg., con 80 mg. de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología ( STS de 18 junio 2004). Por ello las totalidad de la sustancia que llevaba consigo el acusado, y que tenían un contenido de 2, 364 mg puros de MDMA, superaban con creces los 750 miligramos fijados como montante máximo destinado al autoconsumo, por lo que en principio debe concluirse la finalidad de tráfico.

Además, el indicio de la cuantía que estaba en poder del acusado se encuentra reforzado por otros datos que apoyan la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal y que aquí se acoge, sobre el destino que pensaba dar el acusado a la sustancia, venta a terceros, por lo menos en parte. Tales datos son: la actitud del acusado que llamó la atención a los agentes de policia local que se hallaban de paisano en la zona, el agente nº NUM001 , la describió en el plenario como de nerviosismo, como de estar mostrando algo a un grupo de jóvenes; las circunstancia en que la droga se hallaba distribuida, según ha quedado acreditado por el testimonio de los funcionarios de policía local nº NUM000 , NUM001 , NUM008 y NUM003 que ratificaron el atestado y reiteraron que parte de ella la ocultaba el acusado en la ropa, entre el bolsillo y las costuras del chaquetón y en el interior del zapato, lo que muestra un deseo de impedir su descubrimiento, el resto se hallaba en un vehículo matricula NI....RQ estacionado próximo al lugar, cuyas llaves le fueron intervenidas al acusado al ser cacheado; y por último la variedad de las sustancias intervenidas .

La anterior conjunción de indicios, especialmente la cantidad de sustancia estupefaciente que llevaba permite únicamente una inferencia, fundamentada en criterios de lógica razonabilidad, de la cual deducir, en grado de certeza jurídica, su vocación al tráfico, al menos en su mayor parte .

No queremos decir con ello que el acusado no consumiera dicha sustancia, pero aunque así fuera, ello no justifica que tuviera en su poder la cantidad que le fue intervenida, lo que indica una posesión destinada al tráfico y venta a terceros.



TERCERO.- El acusado, para excluir su responsabilidad, ha aludido a un supuesto de consumo compartido: puesto que alega que previamente de acuerdo con cinco amigos, decidieron comprar conjuntamente la sustancia que iban a consumirla por la noche en casa de uno de ellos, para lo que cada uno puso 65 euros habiéndose encargado él de adquirirla y llevarla hasta allí, momento en el que fue interceptado por los agentes de la policía local. Comparecieron a declarar en el plenario sus amigos Abelardo y Alberto , quienes corroboraron dicha versión. Sin embargo, no podemos entender acreditado tal supuesto, como vamos a exponer a continuación.

El consumo compartido, como situación atípica, cuya justificación descansa en la pacífica doctrina de que el simple hecho de consumir no es delictivo, y que por lo tanto se estaría extramuros de los verbos nucleares del art. 368 CP, debe respetar los requisitos que la doctrina del TS tiene establecidos, por ejemplo en Sentencia del Tribunal Supremo 493/2015 de 22 de julio . Excmo. Sr. Joaquín Giménez García: 'a) Los consumidores que se juntan para comprar conjuntamente han de ser adictos. Éste requisito ha sido suavizado y reinterpretado a favor de considerarlos supuestos equiparables a consumo habitual de fin de semana, siendo además, que es éste precisamente el patrón de consumo más habitual al que se aplica esta doctrina, y normalmente enmarcado en el entorno de celebraciones o fiestas entre amigos.

En ese sentido la STS 718/2006 de 30 de junio recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición de consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

Patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS 237/2003 de 17 de febrero y 983/2000 de 30 de mayo ) b) El consumo debe ser un proyecto previamente concertado al acto posesorio de droga que motiva las diligencias penales. Además debe buscar su consumo en lugar cerrado y ello para evitar, en la medida de lo posible, el nada ejemplarizante espectáculo que pueda resultar para personas ajenas al pacto.

c) La cantidad de droga concertada para el consumo ha de ser el mínimo, correspondiente a la dosis normal para el único fin del esporádico consumo. Implica excluir en esta figura el acopio de droga para una temporada.

Ojo con hacer una especie de 'mix', dado que una cosa es manifestar que se ha adquirido una cantidad mayor de la normal, al objeto de hacer acopio de drogas y con idea de obtener un beneficio en el precio de compra y otra el consumo compartido. No son defensas que puedan desarrollarse de modo yuxtapuesto, queda expresamente excluida la aplicación del consumo compartido, la compra de cantidades mayores para un consumo más allá del día señalado.

d) La coparticipación debe concertarse entre un pequeño núcleo de drogodependientes perfectamente identificables por su número e identidad personal. Deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio para calibrar su número y sus condiciones personales que la Jurisprudencia exige para su consideración como impune.

e) El consumo concertado ha de ser 'inmediato' y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto.

Es evidente que para la adecuada aplicación de los antedichos requisitos ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso.

Pues bien en el caso concreto en primer lugar hay que aludir a la dudosa credibilidad de los testimonios prestados, tanto del acusado Everardo como los de sus amigos.

Everardo , se acogio a su derecho a no declarar ante la policia ( f.12 de las actuaciones). Cuando compareció a continuación en el Juzgado según la declaracion grabada que ha visionado el tribunal, manifestó que la droga que llevaba encima la había comprado para él, que el LSD era para el, que una parte la había dejado en el coche de su amiga. No fue hasta el plenario cuando desdiciéndose parcialmente alego que el LSD era para consumirlo con sus amigos, y la sustancia que llevaba oculta en su ropa en el zapato y la que se hallaba en el vehículo era para él; a la vez introdujo dos elementos nuevos, uno la identidad de varios amigos que también habían participado en la adquisición y otro que pensaban consumirla esa noche en una casa de uno de ellos.

Esta última circunstancia, que parece haberse aportado porque permitiría cumplir el requisito señalado con la letra B) anterior, no resulta en absoluto creíble, ya que no hay ningún dato acerca de esa casa, ni de su ubicación ni de su propietario, que ni siquiera fue propuesto como testigo a pesar de que como sostiene el acusado era uno de los integrantes del grupo que iba a consumir .

La testigo Abelardo , en el atestado es la única persona que aparece identificada por la policía, debido a que según consta literalmente ( f. 3 ), manifestó al agente de policía local nº NUM003 , ' que toda la sustancia estupefaciente que portaba el acusado entre sus pertenencias se lo habían encargado un prupo de jóvenes que se encontraban en el bar 'la Garrapata', para que se la llevara'. Manifestaciones que fueron corroboradas por el referido agente en el plenario, el cual sin duda alguna ante la insistentes preguntas de la defensa ratificó el atestado, y reiteró que en ningún momento le dijo que la droga iba a ser consumida por ella y un grupo de amigos incluido el acusado.

En el plenario, donde Abelardo por primera vez, negó que hubiera realizado tales manifestaciones a los policías, manifestando por el contrario que era consumidora de todo tipo de sustancia, amiga del acusado de fiestas que eran un grupo de 5 amigos, ' Fulgencio , Genaro , Emilio y Gonzalo ' además del acusado, que decidieron hacer una porra para comprar droga y consumirla por la noche en casa de Genaro , que se encargo el acusado de comprarla, cada uno puso dinero, que por la noche cuando iba a casa de Genaro los detuvo la policía.

Alberto en el plenario efectuó el mismo relato que la anterior, afirmó que era consumidor y que el resto de amigos de los que al igual que la anterior testigo solo facilitó el nombre, también eran politoxicómanos, preguntado por la dirección de la casa donde iban a consumir dijo que no lo sabia.

En suma, no puede prosperar la tesis del consumo compartido dado que no existe prueba sobre la adicción del acusado a LSD o MDMA. Si fuera cierto que el acusado consumía dichas sustancias desde hacía cuatro o cinco años según consta en el protocolo de toxicomanía (f.34 vuelto), a través del correspondiente análisis o pericial se podría haber acreditado dicho extremo de forma científica, sin embargo el informe pericial de orina elaborado por el instituto de Medicina Legal de Málaga, ( f.41), ratificado en el plenario por el Medico Forense Don Gustavo , arroja como resultado' positivo alto a Cannabis '.

Tampoco se ha acreditado que los amigos del acusado que depusieron en el plenario, consumieran o no LSD, MDMA, pero es mas ni siquiera consta la identidad real de los supuestos amigos que iban a se consumidores, ni por ende que consumieran o no LSD, MDMA, y aunque este requisito, como se ha expuesto anteriormente, ha sido suavizado y se entiende que esta figura precisamente es más aplicable a los casos de consumo de fin de semana, en este caso no se ha acreditado nada al respecto, no se ha aportado ningún principio de prueba de dicho consumo más allá de las declaraciones interesadas del acusado, y sus amigos.

Por último hemos señalado la falta de credibilidad de que el consumo iba a realizarse en una casa próxima, el testigo Alberto afirmo desconocer la dirección, el acusado y la testigo Abelardo se limitaron a decir que era de ' Genaro ', sin mas datos, ni siquiera fue propuesta como testigo.



CUARTO. - El M. Fiscal modificó sus Conclusiones Provisionales, solicitando la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .

Según dicho párrafo 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

Recuerda la STS de 25 de julio de 2011, que la jurisprudencia de la Sala, sobre los subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyo aspecto más relevante es el de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ). Los tribunales son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal valore la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr.

SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ).

En el presente supuesto, las circunstancias objetivas del caso ya analizadas y las personales del acusado: carece de antecedentes penales por este tipo de delitos, tiene trabajo remunerado y domicilio, por lo que parece está integrado socialmente, permiten la aplicación de ese subtipo atenuado, y básicamente la aplicación del principio acusatorio, no debiendo ir más allá de la pena pedida por quien ejerce acusación, por lo que que procede la aplicación de la menor entidad del párrafo segundo del art. 368 CP .



QUINTO.- Autoria Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Everardo por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal, no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, y en atención a las circunstancias ya mencionadas estimamos ponderada la pena de dos años de prisión (mitad del grado inferior) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto al pena de multa habiéndosele aplicado el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal y rebajada la pena de prisión en un grado, tal rebaja debe tener reflejo en la imposición de la pena de multa que debe igualmente ser rebajada en los mismos términos.

Segun se relata en el factum la droga incautada al acusado tiene un valor de 1.066, 2 euros. Pues bien, conforme al art. 368 del Código Penal, la pena de multa que procedería imponer sería la del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito (1066, 2 a 2132, 4 euros). Por lo que apreciado el párrafo segundo del precepto, la que correspondería imponer estaría comprendida entre los 533, 1 y los 1066, 2 euros. Criterio que sería acorde con lo establecido en el art. 70.2 del C. Penal según el cual la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, y siendo la mínima el tanto del valor de la droga, es decir 1066, 2 euros; esta cuantía es la que determina la medida a partir de la cual ha de fijarse la inferior en grado que quedará conformada en los límites anteriormente senñalados.

Así lo ha establecido la STS 419/2016 , en donde se expresa que 'en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, privación de libertad y multa'.

Y relación a la determinación de la cuantía de la multa, véase la STS 379/2008, de 12 de junio, en interpretación de las reglas penológicas de los art. 70 y 72 del C. penal y el Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de fecha 10 de junio de 2008, o la STS 259/2012, de 10 de abril , y 1764/2014, de 24 de abril, en los mismos términos expresados.

Por consiguiente procede imponer la multa en la cuantia de 533, 1 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el decomiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido al acusado al proceder de la ilícita actividad.

OCTAVO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 CP antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (533, 1€), con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA EL DECOMISO de la droga y dinero intervenidos, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa Notifíquese esta sentencia al acusado, a su defensa y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.