Sentencia Penal Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 192/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/015157
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0015157
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 192/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 234/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Serafina
Abogado/a / Abokatua: SONSOLES PEREZ VALCABADO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ
Apelante/Apelatzailea: Soledad
Abogado/a / Abokatua: SONSOLES PEREZ VALCABADO
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA
SENTENCIA Nº: 90063/19
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 25 de febrero de 2019.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 192/18 procedente de la causa nº 234/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por presunto DELITO DEHURTO EN GRADO DE TENTATIVA contra Dª Serafina , con DNI NUM001 ,
nacida en Barakaldo (Bizkaia) el NUM002 /1985, hija de Alvaro y Irene , representada por el Procurador Sr.

Joseba Quintanal Elosegui y defendida por la Letrada Sra. Sonsoles Perez Valcabado, y por UN DELITO LEVE
DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, contra Dª Soledad , con DNI NUM003 , nacida en Bilbao (Bizkaia),
el NUM004 /1996, hija de Calixto y Matilde , representada por la Procuradora Sra. Esther Alonso Olabarria
y defendida por la Letrada Sra. Sonsoles Perez Valcabado; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Causa nº 234/18 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 23 de octubre de 2018 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Las acusadas Soledad , nacida el NUM004 -1996, mayor de edad, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y Serafina , nacida el NUM002 -1985, mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao como autora de un delito de hurto a la pena de prisión de 14 meses, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao como autora de un delito de hurto a la pena de prisión de 4 meses, pena suspendida a contar desde el 22 de Febrero de 2016, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 21 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria como autora de un delito de hurto a la pena de prisión de 15 meses, puestas de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio económico, sobre las19:00 horas del día 28 de Septiembre de 2017, entraron en el supermercado LIDL sito en la calle Moncada nº 3 de la localidad de Bilbao y se apoderaron de diversas prendas de vestir así como de productos alimenticios, todo ello valorado en la suma de 113,80 euros, intentando salir del comercio sin abonar su importe, no logrando su propósito al ser sorprendidas por el vigilante de seguridad. LIDL Supermercados S.A.U. no reclama.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Soledad como autora responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de multa de veinte días a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago; y debo condenar y condeno a Serafina como autora responsable de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena de prisión de siete meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Del abono de las costas procesales responden las condenadas en partes proporcionales.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interponen recurso de apelación la representación procesal de Dª Soledad y Dª Serafina en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo de ambos recursos. Dado traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones se opone a su estimación solicitando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 31 de enero de 2019 para deliberación y votación del recurso de apelación.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en nombre de las acusadas Dª Serafina y Dª Soledad sendos recursos de apelación coincidentes frente al pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena al mínimo legal en base a las coincidentes alegaciones que a continuación se exponen.

Justifican la petición absolutoria en la consideración de que la sentencia se incurre en error en la valoración probatoria al resultar insuficiente la practicada para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Y la subsidiaria de rebaja de pena en haberse incurrido en infracción del art. 66 CP en relación a Dª Serafina y del art. 50 CP respecto a Dª Soledad solicitando para la primera la pena de 6 meses de prisión y para la segunda la reducción de la cuota diaria de la multa a 2€.

Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones interesa en sendos informes de 28/11 y 3/12/2018 la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma.



SEGUNDO.- Cuando el motivo invocado en el recurso es el de error en la apreciación probatoria, el tribunal de apelación, conforme reiterada doctrina jurisprudencial (como ilustrativa sirva citar la STS 1872/2014 de 13 de mayo ) ha de constatar si la condena se sustenta en pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Esto es, si de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Y siendo dichos parámetros, analizados en profundidad, los que permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando a la persona condenada el ejercicio de su derecho de defensa, ello no implica en ningún caso que corresponda al tribunal de apelación formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del juzgador de la instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Ya que la apelación no está destinada a suplantar la apreciación realizada entonces de las pruebas apreciadas de manera directa, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la practicada, para sustituir dicha valoración por la del recurrente o la del órgano judicial de apelación.

Por ello a esta Sala no le corresponde formar una nueva personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no ha presenciado para, a partir de ella, confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Sino que lo que ha de examinarse es si dicha valoración plasmada en la sentencia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, si la motivación empleada para ello es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Revisada bajo dichos parámetros la prueba y la valoración que de la misma se efectúa en la sentencia no se aprecian datos que conduzcan a la revocación solicitada en el recurso al no apreciarse errónea ni el pronunciamiento condenatorio en cuanto a los hechos ni su calificación jurídica.

Se llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como se recoge en el relato de los considerados como probados, pese a la negativa de las acusadas a que llevaran ocultos diversos productos del local, y que todo lo que se les ocupó encima lo habían pagado, fundamentalmente por el contenido de la declaración prestada por los agentes de la policía nº NUM005 y NUM006 que relataron cómo acudieron al supermercado sito en la c/Moncada nº3 de Bilbao al ser requeridos por responsables del local manifestando haber sorprendido a dos mujeres intentando rebasar la zona de cajas sin abonar diversos que escondían en un carro de bebé. Y que cuando llegaron había unos productos que según les refirieron eran los que les habían sido aprendidos. Y por la prueba testifical directa, valorada además como imparcial al no apreciarla mediatizada por motivos espurios, prestada por el empleado del local D. Landelino manifestando que fue quien dio aviso a la policía porque había visto previamente a ambas cómo se apoderaban de diversos productos que ocultaban en un carro, por los que las retuvo al ver que rebasaban la línea de caja sin abonar los productos que llevaban escondidos en el carro, siendo él asimismo quien encomendó a un compañero que confeccionara el ticket con el valor PVP de los efectos objeto del intento de sustracción.

A la vista de todo ello no se aprecia errónea la valoración probatoria, ni insuficiente la aportada para justificar el relato de hechos que justifica la condena, al resultar evidente que los agentes policiales que acudieron al lugar con posterioridad no presenciaron el momento del apoderamiento ni el de intento de rebasar la zona de cajas sin abonar el importe de las acusadas, pero relataron la situación que se encontraron al llegar y, en particular, que ninguna de ellas aportó los tickets de compra que genéricamente en el juicio manifestaron tenían en su poder al haber abonado todos los productos que llevaban encima. Y no derivarse del hecho de que el vigilante de seguridad testigo presencial hubiera interceptado a las acusadas en alguna ocasión anterior por hechos similares, la existencia de malas relaciones susceptible de teñir de sospecha su testimonio. Por lo que al configurar los hechos un delito de hurto en grado de tentativa y haber resultado probada la participación de ambas recurrentes, se desestima la petición absolutoria formulada en el escrito de apelación.

En cuanto a la petición subsidiaria de rebaja de la pena al límite legal en ambos casos por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 CP respecto a la Sra. Serafina y del art. 50 CP en la Sra Soledad , sobre individualización de la pena, es criterio jurisprudencial el de que no es susceptible de revisión y modificación la determinación verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

En concreto, en la STS de 22 de julio de 2003 se señala que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1ºCP ). En la STS de 21 de noviembre de 2003 , que el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa en la STS de 27 de marzo de 2002 que ha de tenerse en cuenta que al corresponder al Tribunal sentenciador la función final de individualización de la pena, únicamente procede controlar vía recurso si ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable.

En aplicación de lo expuesto a la determinación de la pena impuesta a Dª Serafina se recoge en el fundamento de derecho primero que al haberse cometido el delito en grado de tentativa procede la rebaja de la pena legalmente prevista de 1 a 3 años en un grado, por lo que la horquilla es de 6 a 12 meses. Y dentro de ella la fija en 7 meses 'por exceder en muy poco de la pena mínima legalmente prevista conforme a las circunstancias concurrentes y la entidad del hecho',tratándose en realidad de una mera remisión a los parámetros valorativos mencionados en el art. 66.1.6º CP pero sin concretar ninguno de ellos al caso lo que impide apreciar la mínima motivación razonable a que hace referencia la jurisprudencia y justifica la estimación del recurso en dicho particular para rebajar la pena al mínimo legal de 6 meses.

Respecto a la petición de rebaja de la cuota diaria de 6€ de la pena de 20 días de multaimpuesta a la otra acusada, s obre la determinación de dicha cuota el TS en Sentencia nº 1111/2006 de 15 noviembre , realizando una interpretación flexible del art. 50 CP que permita su aplicación, señaló que puede fundamentarse en los siguientes extremos: 'a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo). c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada aparece proporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos' (en el mismo sentido SSTS nº 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre ) Y conforme a dicha doctrina se aprecia inmotivada la justificación de la cuota diaria de la multa fijada en 6 € al sustentarse únicamente en la consideración genérica de que 'se encuentra dentro de los mínimos legales'. Ya que no consta que se haya realizado en el procedimiento ninguna averiguación de bienes de la que deriven datos sugestivos de una mínima solvencia, y se alega en el recurso que la misma es beneficiaria de justicia gratuita, situación en la que parece más razonable atemperar la cuota diaria de la multa a 3€ para adaptarla a una situación que se encuentra por debajo de lo que se puede considerar umbral medio económico.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS POR Dª Serafina Y Dª Soledad Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 23 DE OCTUBRE DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 234/18 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA REBAJAR A 6 MESES LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A LA PRIMERA Y A 3€ LA CUOTA DIARIA DE LA MULTA DE 20 DÍAS A LA SEGUNDA, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe la interposición de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim , previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.