Sentencia Penal Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 10/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00063/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
RP Nº 10/2020 (PENAL)
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena a 2 de junio de 2.020.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 63
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Cartagena, seguida en el mismo como causa de Juicio Oral nº 15/20, por un delito contra la salud pública
contra Herminio e Humberto , representados ambos por la Procuradora Sra. Posadas Molina y defendidos
en esta alzada por el Letrado Sr. Pérez Cañavate, el primero, y por el Letrado Sr. García López, el segundo, e
interviniendo el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr.
D. José Francisco López Pujante, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 28 de mayo de 2018, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Primero- Los acusados son: Humberto , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1972, de nacionalidad ucraniana, con número de pasaporte de aquel país NUM001 , , sin antecedentes penales. Se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 7 de junio de 2019, y Herminio , mayor de edad en cuanto nacido en Ucrania el NUM002 de 1970, con número de pasaporte NUM003 , sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España. Se encontró privado de libertad por esta causa desde el 7 de junio de 2019 hasta el 16 de septiembre de 2019, fecha en la que quedó en libertad provisional bajo fianza Segundo-el 29 de enero de 2019 por una persona no identificada se alquiló la nave industrial cita en el paraje Las Tinajas número tres de la localidad de El Algar , propiedad de don Rogelio . Los acusados utilizaron la referida nave para llevar a cabo actividades referidas a plantación, tráfico y distribución de marihuana, sin que haya quedado acreditado que el propietario del local tenía conocimiento de ello.

El 4 de junio de 2019 en torno a las 5:30 de la tarde los acusados fueron detenidos al salir de la nave por agentes de vigilancia aduanera. En el interior del recinto se encontraron 1720 plantas de marihuana, con una altura de entre 70 y 100 cm, así como los sistemas adecuados para su refrigeración, iluminación, ventilación y riego necesarios para su cultivo.

Tercero-las plantas arrojaron sin tallo ni raíces un peso de 83.340 g, con un peso en seco de 23.289,38 g. Según informe analítico elaborado por el área de sanidad de la región de Murcia las plantas resultaron ser cannabis con una riqueza media del 1,0% y un valor de mercado de 34.701,18 euros.

Los acusados utilizaban la furgoneta con placa de matrícula ....-XZG , cuyo titular es Amanda , que no pudo ser localizada Cuarto-los acusados habían obtenido el suministro eléctrico necesario para el secado de la planta a través de una conexión fraudulenta a la red general por medio de un enganche directo antes del contador, sin que a fecha de hoy la entidad Iberdrola haya aportado tasación con la energía defraudada desde el 29 de enero de 2019.

Quinto-en el momento de su detención, al acusado Herminio se le intervino una tarjeta de identidad de la República de Bulgaria con su fotografía y en nombre de Jesús María , con número de serie NUM004 , y permiso de conducir, también búlgaro con número de serie NUM005 . Ambos documentos resultan ser falsos de toda falsedad.

Sexto-al acusado Humberto se le intervino un teléfono móvil, marca Xiaomi, mientras que el acusado Herminio se le incautaron dos teléfonos móviles marca I phone. En ambos casos los teléfonos intervenidos ya han sido devueltos a sus propietarios.

Segundo: En el fallo de dicha resolución se condenaba a Humberto y a Herminio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 138.804'72 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de seis meses de prisión, accesorias legales y costas, y al segundo de los citados se le condenaba también por un delito de falsedad en documento público oficial penado en el art. 390 y 392 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, accesorias legales y costas, absolviendo a ambos acusados del delito de defraudación de fluido eléctrico del que también se les acusaba, declarando las costas de oficio respecto de este último delito.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, SENDOS RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora Sra. Posadas Molina, en nombre y representación de cada uno de los acusados, que fueron admitidos en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de recurso al Ministerio Fiscal para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 10/20, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 2 de junio de 2020.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Como primer motivo de impugnación, se plantea en el recurso formulado por la representación de Herminio una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues cuando se incoó el atestado, el Juzgado de guardia era el Instrucción núm. 2 de Cartagena, por lo que era éste, y no el núm. 3, el que debió conocer de las primeras actuaciones, tomando declaración a los detenidos y decidiendo sobre su situación personal.

El motivo ya fue examinado por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada, y a sus acertados razonamientos nos remitimos cuando aclara que el Juzgado de guardia cuando finaliza el atestado es el núm. 3, razón por la que realiza esas primeras actuaciones, remitiéndolas luego al núm. 2 por resultar competente según fecha de ocurrencia de los hechos según las normas de reparto vigentes en este partido judicial. Pero es que, a mayor abundamiento, aún en el caso de llevar razón el apelante, de modo que hubiera producido un error (no otra cosa se afirma) en la determinación inicial del Juzgado que debía conocer de las primeras diligencias, tampoco cabría apreciar vulneración de derecho fundamental alguno. Así, la STS núm. 35/2020, de 6 de febrero señala ' En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero , citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que 'esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley' ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa. Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007 , recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

En esta dirección la STS. 275/2004 de 5 de marzo , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda - competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d), LOPJ - declaró que 'Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada'.

La competencia asumida por el juzgado de instrucción nº 7 no conlleva vulneración alguna, además de no haberse cuestionado en su momento. Además, ya se ha hecho mención a que el Tribunal ha reflejado en el FD 1º que no ha fundado su convencimiento en el resultado de las conversaciones telefónicas, a lo que nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 6 antes desarrollado sobre este punto, con independencia de exponer la validez del proceso de injerencia que el Tribunal valida en el FD nº 1 con independencia de su no utilización.

El motivo se desestima'.

Segundo : Ambos apelantes coinciden en la formulación del siguiente motivo de impugnación, al señalar que el anonimato de la persona que informa inicialmente a los agentes de vigilancia aduanera sobre la posible realización de algún tipo de actividad ilícita en una nave situada en El Algar, supone una ilicitud de origen que vicia el resto de la instrucción en virtud de la conocida doctrina de 'los frutos del árbol envenenado'.

En consonancia, también, con lo resuelto en la sentencia apelada, ninguna ilegalidad ni vulneración de derechos apreciamos en el hecho de que los agentes de Vigilancia Aduanera reciban información de una persona cuya identidad no ha trascendido, que inicien la investigación y vigilancia que consta en el atestado, y en virtud de la misma, acaben descubriendo la comisión de un delito contra la salud pública, deteniendo a los autores. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo ha dado por buena en reiteradas ocasiones este tipo de informaciones como origen de la actuación policial, así en Sentencia núm. 170/2015, de 20 de marzo señala ' Pues bien, frente a ese argumento que expone la mayoría del Tribunal de instancia, y coincidiendo con el voto particular que se plasma en la sentencia, no puede cuestionarse que resulta totalmente factible que a través de una denuncia anónima o de 'un soplo' a la policía, ya sea proporcionado por un vecino o por un confidente policial, se advierta de una entrega de droga que se va a ejecutar en las horas siguientes y que, una vez montada la correspondiente vigilancia, se detenga al portador de la sustancia. Ello, tanto con las máximas de la experiencia relativas a la unidad de tiempo y de espacio, así como a la plausibilidad de que la denuncia de un hecho a suceder en las próximas horas sea verificado por un control policial preparado al efecto, no es ajeno a la lógica de lo razonable ni a las máximas experienciales, sino más bien todo lo contrario: los avisos o ' soplos' de confidentes o de un vecino de la zona resultan perfectamente verificables y comprobables en las horas inmediatas a su conocimiento.

Todo ello no resulta absurdo, como se dice en la sentencia mayoritaria, ni contrario a la reglas y máximas de la experiencia común; sino que cuando se produce un aviso o anuncio de esa naturaleza que presenta una verosimilitud de base, lo coherente y razonable es que la ocupación de la droga se produzca en las horas inmediatas a la información proporcionada por el confidente o denunciante anónimo' Tercero : Se alega también en ambos recursos que no se ha respetado la cadena de custodia de la sustancia intervenida, poniendo de manifiesto diversos -supuestos- errores en el acta de entrega de la misma, así como que no puede entenderse que se haya realizado un análisis válido de la droga, que lo que consta es una transcripción del acta, no el acta en sí, que quien declaró en el acto del juicio como perito en relación al análisis de la sustancia no era el técnico que había propuesto la parte, sino otro, que las únicas plantas de marihuana aptas para producir el THC (sustancia psicoactiva) son las hembras, y nada se indica en el presente caso sobre el sexo de las plantas que fueron intervenidas.

Tras visionar la grabación del acto del juicio, con las declaraciones de los agentes intervinientes y de los dos peritos que realizaron el análisis de la sustancia y que firman el documento donde consta el tipo de sustancia y grado de pureza, debemos ratificar también en este punto la conclusión que el Juez de instancia efectúa sobre la ausencia de cualquier 'fractura' en la cadena de custodia e igualmente, de cualquier error relevante en cuanto al análisis de la sustancia. Así, en el acto del juicio declaró por videoconferencia el técnico Sr. José , quien dedicó la mayor parte de su declaración a explicar cómo el peso que aparece en el acta es el resultado de aplicar al total incautado (al peso neto de todas las plantas, 105 kilos) un determinado porcentaje estadístico para calcular el peso de las hojas (descontando tallo y raíz), pues dado el número de plantas incautadas (1.720 plantas) no iba a proceder a pesar respecto de cada una el tallo y la raíz, por una parte, y las hojas por otra.

Del mismo modo, declaró también la Sra. Adoracion , autora del análisis del que resulta que analizada una muestra del total (4'27 grs.) es cannabis con una riqueza media en tanto por ciento de '1.0', y durante estas declaraciones, ninguna pregunta se le hizo a los técnicos sobre si las plantas eran macho o hembra, o sobre si el documento que obra en autos (con el resultado antes señalado) era el análisis en sí o una transcripción.

Por último, aún aplicando el margen de error del 5% a que se refiere esa 'transcripción de informe analítico' a la cantidad de sustancia intervenida, el resultado obtenido en ningún caso quedaría por debajo de la cantidad que la jurisprudencia considera como de notoria importancia (10 kilogramos), ya que el peso neto total de las 1.720 plantas era de 105 kilogramos.

Cuarto: Respecto de la participación de ambos acusados, en los dos recursos interpuestos se reitera (como ya alegaran en el acto del juicio las defensas) que Herminio e Humberto estaban realizando en el interior de la nave industrial trabajos de albañilería, que la nave tiene diversos compartimentos o habitáculos, por lo que los acusados no tenían porqué ver la plantación, que los agentes declararon que en el interior de la nave había 'una construcción' y que los dos acusados llevaban ropas sucias y de trabajo.

Como también explica la sentencia apelada, no hay el más mínimo indicio de que los acusados estuvieran realizando en el interior de la nave una determinada obra de albañilería encargada por un tercero, de tal modo que la plantación que había en el interior les fuera totalmente ajena. Por el contrario, de la vigilancia que realizan los agentes de Vigilancia Aduanera y del hecho de que son los acusados quienes tenían llaves que facilitaban el acceso a la nave (de hecho son los que abren el candado de acceso a los agentes tras ser detenidos) solo puede concluirse que eran ellos quienes estaban en posesión de la plantación, la cual, por sus dimensiones, infraestructura y fuerte olor, no podía pasar desapercibida. No se encontraron utensilios de albañilería de ningún tipo, como tampoco ninguna obra, de hecho la ' construcción' a que se refiere el recurso es una ' construcción -ya- hecha con paneles aislantes de color azul', no en proceso de ejecución, y el mero hecho de llevar las ropas manchadas o sucias no denota nada.

Por último, como consta en el atestado ratificado por los agentes en el acto del juicio, son los propios acusados quienes facilitan a aquéllos la entrada a la nave, y no estamos ante una estancia que pudiera constituir domicilio o morada de ninguno de los acusados, por lo que resulta intrascendente que no conste el consentimiento fehaciente de los mismos para que los agentes procedieran a la entrada y registro.

Quinto: En cuanto al delito de falsedad en documento público por el que también es condenado Herminio , se alega en el recurso formulado por éste que en la Sentencia apelada no se especifica cual de las tres conductas previstas en el art. 392 se le imputa (falsificación material, tráfico o uso), pero que al no solicitarse por la acusación la pena prevista en el último inciso de dicho precepto para el uso (de 6 a 12 meses de prisión), habrá que entender que se trata del tráfico o la falsificación material, y como tales acciones no han quedado acreditadas, nunca debió condenarse al acusado por tal delito.

La conducta de que se acusaba a dicho apelante era la posesión de dos documentos oficiales de otro país de la Unión Europea -Bulgaria-, en concreto, una tarjeta de identidad y un permiso de circulación en los que aparece la fotografía del acusado y la identidad de un tercero. La calificación de tal conducta es explicada claramente en la Sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2013 (con cita de otra del Tribunal Supremo), al señalar que ' En este sentido la STS. 146/2005 de 7 de febrero , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'.

En efecto, como destaca la SAP de Barcelona de fecha 3/3/2011 'En lo que respecta a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-IV EDJ2002/12206 ; 661/2002, de 27-V EDJ2002/22322 ; 1531/2003, de 19-XI EDJ2003/209274 ; 200/2004, de 16-II EDJ2004/8485 ; 368/2004, de 11- III EDJ2004/13205 ; 474/2006, de 28- IV EDJ2006/65285 ; y 702/2006, de 3 -VII EDJ2006/103001 , y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 21 Dic. 2009, rec. 10916/2009 EDJ2009/307308)'.

En el presente caso, es en este segundo inciso en el que hay que encuadrar los hechos probados, pues aunque no existe prueba directa de que fuera el acusado el creador intelectual de la documentación oficial incautada, sí fue el condenado quien prestó su fotografía para su confección y también, quien lo introdujo en el tráfico jurídico lesionando así el interés del Estado en conocer e identificar a los individuos que por su territorio transitan y circulan.

Resulta por tanto irrelevante si fue el acusado o fue otra persona quien, física y materialmente, manipuló el documento, falsificándolo, porque en todo caso y para lo que aquí interesa el acusado colaboró necesariamente en ello, aportando su propia fotografía y datos personales para la elaboración de aquél, puesto que de otro modo no hubiera sido posible o viable.

De otro lado, no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en él figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder y lo exhibe para demostrar ante los funcionarios policiales que tiene la documentación oficial de un estado comunitario europeo, se infiere de forma lógica el conocimiento de su procedencia ilegítima y del destino que pretendía darle, especialmente cuando lo presenta a efectos de identificación.

Dicha conducta integra el delito de falsedad, por la cooperación necesaria en la simulación total del documento, aportando su fotografía y sus datos personales con independencia de la autoría material de la falsedad, con lo que es impecable la calificación jurídica de la sentencia de condena recurrida por el delito de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392 nº 1º, en relación con el artículo 390.1.2º, ambos del Código Penal .' En este mismo sentido, más recientemente, se pronuncia la Sección 10ª de la AP de Alicante en Stcia. de 26 de febrero de 2.019, en un supuesto en el que el documento falso también contenía la fotografía de quien lo portaba.

Sexto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Posadas Molina, en nombre y representación de Herminio e Humberto , contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral nº 15/2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.