Sentencia Penal Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 193/2020 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00063/2020

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: AL

Modelo: N545L0

N.I.G.: 32054 43 2 2019 0000794

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000193 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000295 /2019

Delito: COACCIONES

Recurrente: Rogelio

Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS RODRIGUEZ COELLO

Recurrido: Rosendo, Nemesio

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª PABLO ARTURO QUINTAS ALVAREZ,

Procedimiento: APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000193/2020

SENTENCIA nº 63/20

ILMO./A. SR./A MAGISTRADO/A PONENTE D/DÑA.MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.

En OURENSE, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

Vistos por mí María de los Ángeles Lamas Méndez, Magistrada de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense, en grado de apelación (rollo nº 193/2020) el Juicio de Delitos Leves nº 295/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, en virtud del recurso de apelación interpuestopor la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez en nombre y representación de D. Rogelioasistido de letrado D. Luis Antonio Rodríguez Coello contra la sentencia de fecha 19.9.2019 , siendo partes apeladas D. Rosendo y D. Nemesio; resolviendo el recurso interpuesto en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia el 19.9.2019 cuyo apartado de hechos probadosreza:

'ÚNICO. Resulta acreditado que la mañana del día 14 febrero de 2019 Rogelio, policía local en la ciudad de Ourense fuera de servicio, acudió al Pabellón de Os Remedios de Ourense, estacionando su vehículo particular frente al recinto en un lugar prohibido para ello, frente un 'vado' debidamente señalizado de una de las salidas del pabellón.

Sobre las 10 de la mañana Don Rogelio se subió nuevamente a su vehículo y pretendía abandonar el lugar, circunstancia que fue advertida por Don Rosendo, concejal en el Ayuntamiento de Ourense del partido Democracia Orensana, el cual actuando con la finalidad de recriminar la infracción del policía y dejar constancia pública de su actuación, procedió a abordarlo, afeándole su conducta e intimándolo para que no abandonase el lugar hasta que llegase una patrulla de la policía local para que lo denunciase por estacionar en zona prohibida. Para ello se interpuso en la trayectoria el vehículo de Don Rogelio, colocando incluso las manos sobre el capó, diciéndole 'no me toques', al tiempo que instaba a un cámara de la cadena Auria Tv para que grabase el incidente, todo ello mientras el conductor se subía al vehículo realizaba varias maniobras marcha adelante y marcha atrás con la intención marcharse.

En el interín se personó en el lugar de los hechos el también concejal Nemesio, el cual se situó a su vez al lado de la ventanilla abierta del conductor Rogelio, instando también al mismo para que esperase la llegada de la policía local mientras llamaba por teléfono, colocando su pie izquierdo frente a la rueda delantera izquierda del vehículo, momento en que el conductor al realizar una maniobra para ausentarse pasó por encima de su empeine, ocasionando a Nemesio una contusión en el tobillo y pie izquierdo, sin fractura.

Segundos después Rogelio abandonó el lugar en su vehículo.'

Y el fallodel siguiente tenor:

'Absuelvo libremente a Rosendo y a Nemesio del delito leve de coacciones que les era imputado; y absuelvo libremente a Rogelio del delito leve de lesiones en grado de tentativa que le era imputado.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Rogelio interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con este suplico literal: 'Tenga por interpuesto , en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19-09-2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, anulando la misma y, estimando el recurso interpuesto, dicte nueva resolución en la que se condene a D. Rosendo y a D. Nemesio, como autores responsables de un delito de leve de coacciones, a la pena de 3 meses multa a cada uno de ellos, con una cuota de 150 euros diarios para el primero, y de 30 euros diarios para el segundo, así como indemnicen a D. Rogelio en concepto de responsabilidad civil por daño moral de forma solidaria con la suma de 3.000 euros, con responsabilidad civil subsidiaria del Grupo Municipal de Democracia Orensana. Costas.'

Admitido a trámite el recurso se evacuaron los preceptivos traslados a las partes, siendo impugnado por D. Rosendo y D. Nemesio.

TERCERO.-Tramitado el recurso se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución, donde se registraron y se formó el rollo de apelación con el nº 193/2020, siendo designada para su resolución la Magistrada de esta Sección 2ª Dña. María de los Ángeles Lamas Méndez.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-El apelante combate la sentencia absolutoria efectuando la siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba alegando que no comparte en su integridad el relato de los hechos probados. En este sentido expone que D. Rosendo y D. Nemesio por aquel entonces concejales, estaban al acecho junto con un cámara de la cadena local 'Auria TV', propiedad del primero, quien siguiendo las órdenes e instrucciones de D. Rosendo y alentado constantemente por este procedió a grabar los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento. D. Rosendo increpó con tono de dureza y severidad a D. Rogelio diciéndole 'sabes que tiene el coche estacionado en el vado del Pabellón, tu siendo policía local no deberías hacer eso' y al mismo tiempo le decía al cámara 'graba, graba'. En ese interín se incorporó el concejal D. Nemesio increpando vehementemente a D. Rogelio y llegando a meter su cabeza dentro del vehículo, al mismo tiempo que llamaba por el móvil a la Policía Local invocando su condición de concejal. Mediante leves maniobras marcha atrás y hacia delante D. Rogelio se incorpora con su vehículo a la circulación, en todo momento obstruido por D. Rosendo que seguía increpándole, momento en el que este da un manotazo al vehículo diciéndole 'no me toques'. Cuando llega una patrulla de la Policía Local D. Rosendo y D. Nemesio se dirigen con gestos ostensibles diciendo en voz alta 'detengan a ese vehículo', apartando un policía local a ambos concejales de la vía pública y requiriendo al Sr. Rogelio a fin de retirar su vehículo de la calzada para proceder a su identificación, lo que así hizo. 2) Contrariamente a lo sostenido en la sentencia, lo cierto es que d. Rosendo y D. Nemesio actúan en todo momento no como particulares sino 'embutidos en un uso arbitrario e injustificado de su condición de concejales para presionar e 'intimidar' a mi mandante (que no intimar como señala la sentencia), como expresamente se preocupan de reflejar en su propia denuncia, jactándose de su condición de 'autoridad' para justificar y hacer con ello más meritoria, si cabe, su participación en la trifulca (folios 4 y 7).' Mientras que d. Rogelio, Policía Local, interviene como simple ciudadano ya que estaba fuera de servicio. 3) Citando sentencias de esta Audiencia sobre los elementos configuradores del delito de coacciones, considera el recurrente que resulta paradójica la argumentación de la sentencia al reconocerse en ella que la conducta de los denunciados ha restringido de manera ilegítima la libertad de actuación de D. Rogelio por cuanto en ella se dice: '...a la luz del video, el hecho de impedir por un breve lapso de tiempo que el conductor D. Rogelio reanudase la marcha interponiéndose en su trayectoria, instándole a parar y esperar a la policía local de forma vehemente...) y en cambio en la sentencia se dice que tal conducta no es de entidad suficiente para la consumación del delito. El derecho penal no autoriza o permite actos de esta naturaleza para conseguir algún propósito, aunque tal vez sea legítimo. El hecho de obstaculizar reiterada y obstinadamente la libre circulación de una persona es una acción que puede generar a cualquier persona zozobra o inquietud, porque no sabe que puede ocurrir posteriormente o cómo van a seguir reaccionando las personas que lo afrentan. Los denunciados emplearon la violencia psíquica que coartó y limitó la libertad y seguridad de d. Rogelio, que solo cesa en el momento en el que aparece la Policía Local. 4) Solicita indemnización por el daño moral en base a las consideraciones que expone centradas en que los denunciados estaban esperando a d. Rogelio con cámaras de televisión a la salida de su actividad deportiva privada, siendo posteriormente emitida la escena en el canal local 'Auria TV'.

SEGUNDO.-Expuesto el recurso en estos términos y fundándose la absolución en medios de prueba de índole personal y documental, la pretensión del apelante instando simultáneamente en el suplico la nulidad y la revocación por esta Audiencia con el dictado de una sentencia condenatoria exigiría lógicamente la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Y esta condena en apelación resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio, FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4).'

Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE.'

Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-ÃkeAndersson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia, § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre, recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo, FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011, que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España),en la cual se examina el supuesto de una condena ex novoen casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre, considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011, delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo; 171/2000, de 26 de junio; 137/2002, de 3 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 36/2008, de 25 de febrero; 267/2005, de 24 de octubre; 137/2007, de 4 de junio; y 142/2011, de 26 de septiembre.

La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f. j. 6).

TERCERO.-De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y que entró en vigor el 6.12.2015, en concreto en el art. 792.2 en relación con el art. 790.2. Así señala el art. 792.2 de la LECRm:

'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y por su parte el párrafo tercero del art. 790.2 nos dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración dela prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De manera que tras la citada reforma, aplicable al presente procedimiento, cuando se recurre en apelación una sentencia absolutoria no puede dictar el órgano de apelación la sentencia condenatoria, sino que la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia recurrida por los motivos indicados en el párrafo tercero del art. 790.2 de la LECRm. Y el apelante no articula su recurso conforme a las exigencias legales. Por una parte el recurrente deduce en el suplico una doble pretensión contradictoria en cuanto insta la nulidad de la sentencia y al mismo tiempo su revocación y la condena por esta Audiencia. Por otra, alegando error en la apreciación de la prueba no justifica en modo alguno la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, o el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas.

Finalmente no se aprecia atisbo de una valoración irracional o contraria a las máximas de experiencia, sino que por el contrario el Juzgador analiza de manera racional y crítica el cuadro probatorio sin que la conducta de los denunciados sea efectivamente de la suficiente entidad para merecer el reproche penal pues tal y como se razona acertadamente en la sentencia la actuación de los denunciados resultó infructuosa pues tras varias maniobras el conductor consiguió marcharse del lugar sin atender a los requerimientos que le hacían, a ello añade la escasa duración del incidente, que apenas llega a los dos minutos, sin emplear violencia o intimidación alguna, más allá de la vehemencia de las formas, a sabiendas además de que se estaban grabando los hechos, lo que redunda en la idea de que los denunciados pretendían dar transcendencia pública a los hechos.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez en nombre y representación de D. Rogelio contra la sentencia de fecha 19.9.2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense en el juicio sobre delitos leves nº 295/2019 , y en consecuencia la confirmo íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.