Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 5/2019 de 17 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 52 min
Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: FARIÑA CONDE, VICTORIA EUGENIA
Nº de sentencia: 63/2021
Núm. Cendoj: 36057370052021100104
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:761
Núm. Roj: SAP PO 761:2021
Encabezamiento
-
C/ DIRECCION005 Nº NUM005 DIRECCION000
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RG
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0020236
Denunciante/querellante: Clemencia, Fátima , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Jose Ramón
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado/a: D/Dª SONIA FERNANDEZ VILAR
==========================================================
En DIRECCION000, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Jose Ramón representado por ela Procuradora EVA MARIA MARTINEZ PAZ y defendido por la Abogada Dña. SONIA FERNANDEZ VILAR. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.
Antecedentes
Hechos
Se declara probado que en el verano de 2014, Jose Ramón, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1945, conoció a Clemencia, nacida el NUM001 de 2003, por ser la hija de Patricia, a quien había conocido por el trabajo que ésta desempeñaba como camarera. Desde esas fechas, la relación de Jose Ramón con esta familia era constante y muy parecida a la familiar, siendo considerado por Clemencia como un abuelo. A partir del inicio del curso escolar 2014-2015 Jose Ramón se ofreció a llevar a Clemencia al colegio en su coche. Clemencia había manifestado su deseo de ser modelo por lo que aproximadamente a finales de 2014 acompañó a la niña y a su madre a una agencia para que hicieran unas fotografías de la niña y les informaran. Jose Ramón dijo a Clemencia que cuando llegara a su casa se hiciera una foto de cuerpo entero y se la enviara por whatsapp, con la excusa de mostrarla a unos amigos que dijo trabajaban en la televisión y le podrían decir si ella servía para modelo, por lo que al llegar a casa Clemencia así lo hizo, enviándole una fotografía en que aparecía vestida. Ella le preguntaba si ya tenía respuesta contestando él que no.
A partir de ese momento Jose Ramón realizó los siguientes hechos:
1.- Jose Ramón le envió un mensaje a Clemencia y le pidió un mensaje de sus tetitas, por lo que ella se hizo una con sujetador y se la envió. A la semana siguiente le pidió una foto de las piernas, accediendo ella a enviar una en que iba vestida con pantalones vaqueros cortos. En agosto le pidió una fotografía en braguitas, pero ella no se atrevió a enviarla, insistiendo Jose Ramón en que lo hiciera, que le daría 20 euros a cambio, lo que Clemencia aceptó enviándole la foto en cuestión. A continuación Jose Ramón le envió un whatsapp pidiéndole que borrara todo, lo que ella también hizo; y al día siguiente, cuando Jose Ramón la fue a buscar en el coche le entregó el dinero. A partir de este momento el le pidió en varias ocasiones fotografías en que saliese desnuda, enviándole ella las fotos en cuestión, pagándole Jose Ramón 15 euros por cada una y diciéndole en todos los casos que borrase todos los mensajes. Llegó un momento en que le indicó que iba a utilizar claves para pedirle fotos, de forma foto T sería del pecho y foto C sería de la vagina.
Un día de finales de agosto sobre las 19horas Jose Ramón la recogió para llevarla a casa; entonces le dijo que tenían que ir antes a su oficina, sita en un NUM006 de la C/ DIRECCION001 para hablar de una cosa. Ya en la oficina Jose Ramón se sentó con Clemencia sentada enfrente y le dijo que quería ver si estaba desarrollada, si tenía bien la vagina y las tetas. Ella se quitó la camiseta y el sujetador, y él se desabrochó el pantalón y sacó el pene empezando a masturbarse; ella se puso la camiseta y el sujetador y se quitó el pantalón y la braga hasta que Jose Ramón eyaculó, por lo que ella se vistió. Después se fueron y al día siguiente Jose Ramón le dio 10 euros. A partir de ese momento Jose Ramón llevó a Clemencia en varias ocasiones a la oficina y cuando ella estaba semidesnuda le pedía que se acercara y le tocara el pena, ella le decía que no le iba a tocar pero se acercaba, momento en que Jose Ramón le tocaba los pechos y la parte externa de la vagina. En una de esas ocasiones el trató de meterle un dedo en la vagina, pero ella le dijo que no, temiendo que le hiciera daño y ya no continuó. La última vez que se produjo un hecho como estos fue en noviembre de 2016. En estos casos al día siguiente le daba 10, 15 o 20 euros.
En tres ocasiones Jose Ramón llevó a su propia casa, sita en la C/ DIRECCION002 en DIRECCION000, a Clemencia. Al llegar a la vivienda Jose Ramón le dijo que quería masturbarse, por lo que iban a la habitación y una vez allí Jose Ramón le pidió que se desnudara por completo, él se desabrochó el pantalón, sacó el pena y se masturbó mirándola, hasta que eyaculó. Tanto en esta ocasión como en las dos siguientes Jose Ramón le daba 25 euros.
Jose Ramón le dijo a Clemencia que si le contaba lo que sucedía a su madre ya no le ayudaría.
2.- Al inicio del curso 2016-2017 Clemencia conoció a Fátima, nacida el NUM002 de 2002, y se hicieron amigas. Por esta razón Fátima conoció a Jose Ramón, recogiéndolas a ambas muy frecuentemente de sus actividades extraescolares.
Al poco tiempo de conocerla Jose Ramón envió un mensaje a Fátima pidiéndole que le enviara una foto para ver cómo se desarrollaba. Ella en principio no se atrevió pero finalmente lo hizo, enviándole una foto en bikini. Posteriormente Jose Ramón le pidió y ella le envió fotos en otras dos ocasiones, una de ellas en bikini y otra en que estaba con Clemencia, ambas en sujetador. Después Jose Ramón le daba 5 euros.
En unas tres ocasiones Fátima se quedó a solas con Jose Ramón en el coche antes de recoger a Clemencia o después de haberla dejado, y en esas ocasiones le decía que tenía un problema de desarrollo, y que eso se solucionaba desvirgándola, que él lo podía hacer científicamente con un dedo, que no hacía falta un pollón, llegando a tocarle un pecho, por encima de la ropa o que debía tocarse las tetitas en su habitación, que ya era mayor para masturbarse. En una de esas ocasiones, al despedirse Jose Ramón le pidió un beso, y cuando Fátima le iba a dar uno en la mejilla, él le giró la cara y la besó en los labios.
El 18 de noviembre de 2016 Jose Ramón mantuvo conversación con Fátima a través de whatsapp con el fin de quedar por la tarde, diciéndole que la llevaría a su oficina para echarle las cartas y llevarla al DIRECCION004 para enseñarla a conducir, si bien ese mismo día Fátima no acudió porque fue el momento en que estos hechos fueron denunciados.
Jose Ramón repetía a Clemencia y a Fátima que borraran todos los mensajes entre ellos, y también, cuando estaban en el coche que a él podían contarle todo, y pedirle lo que quisieran como preservativos, que llegó a entregar a Clemencia en alguna ocasión, o que las llevara a algún sitio. También repetía que las madres no eran amigas, que tenían que tener un amigo como él para contarle las cosas.
3.- Jose Ramón guardaba en su oficina un bastón metálico con mecanismo de disparo en su interior, por lo que se trata de un bastón pistola en buen estado de conservación y un funcionamiento defectuoso porque la aguja percutora a veces se queda retenida en su alojamiento; así como 34 cartuchos, de calibre de 9 mm, aptos para ser disparados por dicha arma. Como consecuencia de estos hechos la arma fue intervenida.
La tramitación de la causa se prolongó durante algo más de 4 años, habiendo transcurrido un año y algo más de seis meses desde el dictado de la sentencia de 31 de julio de 2019 y el nuevo señalamiento de la vista oral.
Fundamentos
A) de un delito continuado de
De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Jose Ramón en los términos del art. 28 CP , ya que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
Así, hemos llegado a la conclusión de que los hechos sucedieron del modo que se recoge en el relato de hechos probados tras la oportuna valoración en conciencia de la prueba practicada en el seno del juicio oral, fundamentalmente, y en lo que respecta a los dos delitos de abusos sexuales, la de las víctimas objeto de los abusos, Clemencia y Fátima.
Aunque sea una prueba única, ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002 de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012 de 20 de marzo , núm. 688/2012 de 27 de septiembre , núm. 788/2012 de 24 de octubre , núm. 469/2013 de 5 de junio , núm. 210/2014 de 14 de marzo y núm. 478/2016 de 2 junio ) que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador;
b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y
c) la solidez de las manifestaciones incriminatorias que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.
Como dice la mencionada STS núm. 478/2016 de 2 junio , estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
a) Credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de la Sala 2ª). Tal falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno/debilidad mental o edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
La comprobación de la credibilidad subjetiva desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza, enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.
El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.
Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración. Como ha señalado reiteradamente la Sala 2ª (SSTS 964/2013 y 609/2013 de 10 de julio ), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.
b) Credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio que según las pautas jurisprudenciales ( STS 578/14 de 10 julio ) debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
c) Persistencia en la incriminación, que supone atender a:
1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18 junio 1998).
2) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
3) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.
En todo caso y de cara al examen de cualquier declaración, ante la frecuencia de argumentaciones similares también ha señalado la jurisprudencia ( SSTS núm. 61/2014 de 3 de febrero , 483/2015 de 23 de julio y 478/2016 de 2 junio ) que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones:
En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.
En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.
a) En cuanto a la credibilidad subjetiva, ningún elemento hay que permita concluir que Clemencia haya podido declarar por animadversión o enemistad con el acusado, con el que con anterioridad no consta, ni siquiera se alega, que sus relaciones no fueran cordiales.(El acusado en su declaración en Instrucción al folio 53 hasta llegaba a reconocer que la niña la conoce y tenía buena relación con ella). No se ha evidenciado, por consiguiente, por parte de la menor intención de perjudicar a Jose Ramón o de reivindicarse de alguna manera, sino que la Sala pudo apreciar que reconocía los hechos tanto favorables como perjudiciales de una forma natural y sin artificios. Así, por ejemplo, admite que él la llevaba a piragüismo, la llevaba y recogía del colegio a veces y la llevaba con sus amigas y que ella no quería romper con él, que él le daba dinero diciéndole que lo pasara bien con sus amigas, otras veces se lo pedía ella y que también si ella quería algo especial como podía ser una sudadera se la compraba, admitiendo igualmente que ella dejó de estudiar en 4º de primaria y cree que éstos hechos no influyeron en su estudio.
Se alega por el acusado que la denuncia estaría motivada por influencia de la madre de Clemencia, Patricia, sobre ella, para vengarse de él porque había mantenido con Patricia una relación de pareja durante 28 meses y la dejó, y ella tenía miedo de que le quitase el coche que le había dejado. Es cierto, y así lo ha reconocido la propia menor, que nos da esta razón precisamente para explicar por qué no le había contado a su madre lo que le hacía el acusado, que éste ayudaba a Clemencia y a su madre económicamente (la propia Patricia reconoce que le había dado dinero para operarse de la vista, para unos implantes, le había ofrecido matrimonio para que estuviera protegida económicamente, le hacía regalos y le había dejado su vehículo), pero no puede dejar de considerarse que el día anterior a la denuncia Patricia se había reunido con la madre de Fátima y, al expresarle ella su desconfianza hacía el acusado, Patricia le dijo que era un amigo de la familia y creía que era buena persona (Así resulta de las declaraciones tanto de Dª Patricia como de Dª Tamara, madre de Fátima) y de la propia declaración del acusado se desprende que de haber roto su relación con la madre de Clemencia antes de que ésta interpusiera la denuncia, de lo que no existe más prueba que su propia manifestación al respecto, lo habría hecho el propio día 18 de noviembre, en que pese a ello habrían después de la ruptura ido a tomar café y a buscar a la niña, según el mismo refiere, siendo la misma tarde de ese día cuando la policía se habría presentado en su casa, apareciendo acreditado que la denuncia se presenta a las 15.50h de ese día, lo que hace difícil pensar que en un lapso de tiempo tan breve Patricia y su hija, que solo tenía 13 años en aquel entonces, hubieran podido urdir una trama tan amplia y compleja como la expuesta en la denuncia y mantenerla en sus elementos esenciales desde entonces hasta este momento en las sucesivas declaraciones realizadas. Pero es que, además, ningún motivo espurio se apunta en la declaración de la madre de Fátima y de la propia Fátima, a la primera no la conocía siquiera el acusado, tal y como reconocen tanto Dª Tamara como éste, y a la menor Fátima la había conocido dos meses antes de la denuncia y a través de Clemencia, sin que se advierta, ni se concrete siquiera, que su declaración esté guiada por algún motivo de animadversión, resentimiento, venganza... contra el acusado, con quien esta menor había quedado la propia tarde de la denuncia, tal y como se objetiva por la conversación de whatsapp transcrita a los folios 25 y siguientes, y de cuyo contenido se deriva que la relación que en ese momento tenía con él no era mala. Pues bien, la declaración de Fátima viene a corroborar la prestada por Clemencia, pues la dinámica y progresión en los abusos seguida por el acusado con una y otra menor es la misma, aunque en el caso de Fátima no hubiera alcanzado la misma intensidad, pues hacía algo más de un mes desde que se conocieron hasta que se formula la denuncia.
b) La credibilidad del testimonio y la existencia de corroboraciones subjetivas y objetivas. Se estima que las declaraciones de Clemencia y de Fátima han quedado corroboradas por las siguientes razones: el acusado reconoce haber acompañado a Clemencia y a su madre a la agencia de modelos de la PLAZA000 de esta ciudad, señalando que la madre quería que pagara 175€ al mes y se negó, reconociendo que a veces iba a buscar a Clemencia al colegio y que en dos ocasiones llevo a Fátima a DIRECCION003, aunque niega que les hubiera solicitado a Clemencia o a Fátima fotografías de ellas desnudas o en ropa interior. Viene a admitir que tenía fotos de Clemencia en el móvil, aunque lo justifica diciendo que la niña al subir al coche le pedía el móvil para cargar la wifi y él se lo dejaba. Que las fotografías eran en ropa interior o desnuda (en el caso de Clemencia) se desprende no solo de la declaración de Clemencia, sino de la declaración de Fátima, corroborada por las 2 conversaciones de whatsapp, la transcrita a los folios 25 y siguientes que el agente de la policía Nacional NUM003 nos dice que se reflejó en el atestado porque la tenía en el teléfono y se la mostró y les dijo que las otras las había borrado porque así se lo había pedido el acusado; y en la que se ve como el acusado queda con la menor en pasar a recogerla y le dice que salga por la calle que sube al colegio no fuera a seguirla su madre, y que van a ir a la oficina de él a echar las cartas y que luego, si quería, la llevaba al monte DIRECCION004 y, si quiere, la deja conducir. Tono y contenido de la conversación en la que se advierte que el acusado no mantiene con la menor el dialogo propio de una persona mayor con una niña que es simplemente la amiga de una menor; hija de su pareja y a la que lleva a casa alguna vez después de recogerlas a ambas, pues le dice que las fotos de ayer no llegaron y que le mande foto, que la quiere ver ahora por la mañana, que le mande un mensajito ya que tiene muchas ganas de hablar con ella, que la quiere, que tiene ganas de darle dos besitos, que es una chica especial, y le pregunta si está sola en casa porque va a pasar con la moto por cerca de su casa. Preguntado el acusado en el plenario por esta conversación, pues manifiesta que a Clemencia Fátima no la conoce de nada, que a veces iba a recoger a Clemencia al colegio y ésta le pedía que llevara a Fátima a DIRECCION003 y él la llevó dos veces; dice que está mal transcrita, que hablando del DIRECCION004 las niñas le dicen y para aprender a conducir él dice que en la ciudad no, explicación que carece de todo sentido y que, además, no explica cómo, si solo la conoce de esas dos veces, tiene con ella tal familiaridad en el trato, se mandan mensajes y le pide fotografías, queda con ella para llevarla a solas y a espaldas de su madre a una oficina y luego le dice que pueden ir al DIRECCION004 o se ofrece a pasar a verla por su casa si está sola en esos momentos; así como del oficio obrante a los folios 177 y siguientes, ratificado por el Policía Nacional NUM004 que realizó la extracción de los equipos, concretamente del teléfono móvil intervenido al acusado, constatándose que en las conversaciones mantenidas con Fátima (todos los días desde el 13 de noviembre de 2016 hasta el 18 de noviembre de 2016), el acusado le solicita fotografías y, tras enviarle la menor dos fotos en las que se ve junto a su amiga Clemencia en ropa interior, éste le pide, que le mande una de la rodilla a la cintura y que lo haga cuando este sola y en la cama, pidiéndole finalmente que las fotos sean 'sexi', mandándole nuevamente fotos en ropa interior, confirmando, asimismo, dicha conversación lo mantenido por las menores respecto de que el acusado les pedía que borrasen los mensajes que se escribían a través del whatsapp, en lo que le insiste varias veces, corroborando tanto la declaración de Fátima, como el contenido de los whatsapp referidos, la declaración de Clemencia respecto de que primero le pidió fotos cada vez más explícitas (primero en pantalón corto y camiseta, luego en ropa interior y luego desnuda y tocándose la vagina, dice Clemencia), luego la llevó a una oficina que tenía en la DIRECCION001 y si iba allí le regalaba dinero y tabaco ('lo dela oficina fue después de que ella le mandara las fotos'... 'ella delante de él en una silla le pedía que se subiera la falda y él se tocaba... en la oficina no se desnuda entera, solo le pedía que llevara falda y se la subiera y que se quitara la braga. La tocaba; una vez quiso meterle un dedo pero no quiso seguir por no hacerle daño. 'Él le daba dinero y tabaco 'dice Clemencia), pues éste le dice a Fátima que la va a llevar a la oficina donde 'le haría una tirada de cartas' y que, si iba a lo de las cartas', le daría una cajeta', reforzando la declaración de las menores sobre la índole de los actos llevados a cabo por el acusado en relación con ellas el hecho de que insistiera a Fátima para que hablara con Clemencia para que ésta dijera que él no las llevaba a ningún sitio y que no hablaran de él con sus madres.
También hay que tener en consideración el informe pericial psicológico del Sr. Indalecio, psicólogo adscrito al Imelga, obrante a los folios 172 y ss, en el que se concluye que los relatos de las menores en relación a los abusos se consideran creíbles. Dicho informe no aparece desvirtuado por prueba en contrario, ni sobre las técnicas empleadas por el perito que lo confeccionó, ni sobre sus conclusiones.
c) Persistencia en la incriminación. No se aprecian modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por las víctimas. Así, Fátima, tanto en la declaración ante el Grupo UFAM (f 23 y ss), como en su exploración en Instrucción, como en el plenario, cuenta que el acusado las recogía de piragüismo y a veces en el Instituto, que en estas ocasiones Clemencia estaba presente, pero algunas veces dejaba primero a Clemencia y luego a ella y que cuando se quedaba a solas con él su actitud cambiaba y le decía cosas fuera de lugar, como que era vidente, y que a ella le hacía falta que la desvirgase y que lo podía hacer él con el dedo, que unas dos semanas después de conocerlo le empieza a pedir fotos, que la primera vez le pidió que le mandara fotos de su cuerpo porque era vidente y quería ver cómo se desarrollaba, que al final le mando una foto en la que estaba en bikini o en ropa interior, que le pidió algunas más, que las otras fotos que le mando eran en ropa interior, que le pedía sin ropa interior, pero esas no se las mando, que en alguna ocasión le dio dinero, 5 € en varias ocasiones cuando se veían, que le repetía que había que desvirgarla y que lo quería hacer él, que un día que recoge a las dos en el coche, pero deja primero a Clemencia, le dijo que tenía que desvirgarla con el dedo para que le crecieran los pechos y el culo, y le toco un pecho, que se lo toco por encima de la ropa, que otro día cuando se iba a despedir en el coche dándole un beso en la mejilla, Jose Ramón giró la cabeza y le dio un beso en los labios, que desde que consiguió su teléfono le mandaba todos los días mensajes, que Jose Ramón le decía que borrase los mensajes y que no le dijera nada a Clemencia porque se celaba, que le ofreció llevarla a la oficina a echarle las cartas, pero ella no aceptó, y, que el mismo día de la denuncia, Jose Ramón le había pedido ir por la tarde a la oficina, pero no llegó a ir.
Por su parte Clemencia, tanto en la declaración en UFAM, como en la exploración en Instrucción (f 187 y ss) y en el plenario, manifiesta que conoce a Jose Ramón por ser amigo de su madre, que lo vio por primera vez en verano de 2014. Desde el inicio del curso 2014-2015 empezó a recogerla en el colegio cuando cursaba sexto de primaria y empezó a llevarla al Instituto en primero de la ESO, empezó a mandarle mensajes y llamarla por teléfono, que comenzó a tener confianza con él ese verano, y le dijo que le haría mucha ilusión ser modelo, con lo que junto con su madre fueron a una agencia de modelos de la PLAZA000 para pedir información, pero su madre dijo que era muy cara y no podía apuntarla. Jose Ramón le dijo que conocía a gente que podía hacerla famosa y le pidió unas fotos. Se las pidió por whatsapp y se las mandó por el mismo medio; primero en pantalón corto y camiseta, luego fotos en ropa interior, y en las que se le vieran los pechos, luego fotos en las que se le vieran las piernas. Ella le mandó fotos en 'braguitas' y luego fotografías desnuda, que ella lo mandaba y luego él le pedía que borrase todo, y ella lo hacía, que estableció una clave para las fotos, cuando le decía 'c' era de la vagina o 't' de las tetas, que le daba dinero por las fotos, entre 10 y 20 €. Que en primavera la llevó a la oficina y se sentó y la mando sentar enfrente, que se levantara la camiseta y se acercara y le tocó los pechos y se masturbo. Ella se quitaba la parte de arriba y a veces la de abajo, y él le tocaba los pechos y se masturbaba, que le tocaba la vagina, pero solo una vez intento introducirle un dedo, pero por miedo a hacerle daño se detuvo. Que también la llevaba a su casa y le pedía que se tumbara en la cama, que se bajara los pantalones y se subiera la camiseta y él, sentado en una silla, se masturbaba sin desnudarse. También explica Clemencia como el acusado conoce a Fátima y a otra amiga suya, Rosa, y aclara que con Fátima fue a solas en el coche pero no con Rosa y las circunstancias en las que se quedaba en el coche a solas con ella, así como la razón de que el acusado tuviera el teléfono de Fátima, explicaciones que coinciden con las que da Fátima a estos hechos. Es cierto que existe una inexactitud entre la declaración de Clemencia en la UFAM y en Instrucción, en las que dice que en casa del acusado éste se masturbaba sin llegar a tocarla, y en su exploración en el plenario, donde dice que le tocaba las tetas además de masturbarse, y también imprecisiones respecto a cuándo fue la primera vez que la llevó a la oficina (en el UFAM dice que a finales de agosto y la última vez el 11 de noviembre de 2016, y en Instrucción que cree que fue en primavera, si bien a preguntas del Ministerio Fiscal concreta que lo de acudir a la agencia de modelos fue en invierno (finales de 2014, pues dice que lo conoció en verano del 2014 y acudió a la agencia unos 4 meses después de haberlo conocido y que es a partir de entonces cuando empieza a pedirle las fotos desnuda, todavía iba al colegio cuando empezaron los hechos, enviándole las fotos durante el curso de sexto de primaria, como de primero de la ESO y que la primera vez que acudió a la oficina sería por primavera), y en el plenario no se le pregunta concretamente sobre ello, así como respecto de las veces en que el acusado la llevó a la oficina (en la UFAM dice que desde el primer día que relata, en 5 o 6 ocasiones más, en Instrucción dice que 6 o 7 veces, y en el plenario dice que una vez a la semana o cada dos semanas) y a su casa (en el UFAM describe una primera vez y dice que esos hechos se repitieron al menos 2 veces más, en Instrucción, después de relatar la primera vez, dice que en alguna otra ocasión, más o menos una vez a la semana, al igual que a la oficina), pero consideramos que ello no resta credibilidad al relato de la menor y carece de trascendencia además para la tipificación de los hechos, pues no puede olvidarse que cuando se denuncian los hechos en noviembre de 2016, acaba de cumplir el NUM001 13 años, y que de sus declaraciones lo que resulta incontestable es que el episodio inicial de la oficina tiene lugar en primavera-verano de 2015, pues no puede olvidarse que siempre sitúa el momento en que conoce al acusado en verano del 2014, en el curso 2014/2015 la recoge en el colegio, cursando sexto de primaria, y es en el curso 2015/2016 cuando la lleva y recoge del Instituto, coincidiendo en todas sus declaraciones en centrar el inicio de la petición de fotografías y, a partir de éstas, de las visitas a la oficina y a casa del acusado, en la visita a la agencia de modelos, que a preguntas concretas del Fiscal en Instrucción centra en 4 meses después de conocer al acusado, no dudando en sus declaraciones en que al acusado lo conoce en verano de 2014, teniendo que considerar también que son varios los episodios de abusos, siguiendo una mecánica similar, que los hechos se prolongan durante un amplio periodo de tiempo, y que ella presta declaración en varias ocasiones, siendo el relato esencialmente el mismo y quedando claro que los hechos ocurridos, tanto en la oficina, como en la casa del acusado, se repiten en al menos tres veces en ese periodo de tiempo.
En consecuencia, valorada la declaración de las menores Clemencia y Fátima conforme a los principios establecidos sobre coherencia y credibilidad del testimonio de la víctima, hemos de estimar que poseen alcance suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia pues hay una clara e intensa falta de incredibilidad subjetiva por la ausencia de cualquier propósito de perjudicar o motivado por malas relaciones u otras circunstancias semejantes. Sus declaraciones superan los filtros de coherencia interna y corroboraciones periféricas y de persistencia en la incriminación, por lo que se concluye que estas declaraciones han superado los parámetros de contraste y facilitan que las declaraciones inculpatorias puedan ser aptas por sí mismas para desvirtuar la presunción de inocencia por presencia certidumbre.
Se considera igualmente acreditada la edad de las menores al tiempo de los hechos y que era conocida por el acusado y, asimismo, que el acusado tenía con la menor Clemencia una relación similar a la de abuelo/nieta, por los datos de los DNI de las niñas recogidos en las actuaciones, por las declaraciones de las madres de las menores y de éstas respecto de que el acusado llevaba a Clemencia al instituto y antes la recogía en el colegio y porque el propio acusado Jose Ramón en el plenario admite que Clemencia era la hija de una señora que fue su querida durante 28 meses, y que su relación con ella era como de abuelo/nieta, y en su declaración en Instrucción, de la que se le dio lectura en el plenario, admite que a Fátima la conocía por ser amiga de Clemencia. Se prevale por tanto el autor de las referidas conductas de la relación casi familiar que tenía con la víctima Clemencia, al ser pareja o amigo muy estrecho de la madre de ésta, y adoptando la figura de abuelo de la niña.
En relación a Fátima, no apreciamos la concurrencia del subtipo agravado del art. 183 4d del CP, pues, basando el Ministerio Fiscal el prevalimiento en que Fátima conoció a Jose Ramón como abuelo de Clemencia, lo cierto es que de la declaración de la menor se desprende que esta no tenía muy clara la relación que unía a Clemencia con Jose Ramón, pues nos dice en la UFAM que piensa que es su abuelo y lo mismo en su declaración en Instrucción, mientras que en el plenario dice que lo conoció como un amigo de la familia de Clemencia, y no se advierte que el acusado se aprovechara de la relación casi familiar que tenía con Clemencia para la comisión del delito respecto de Fátima.
Tampoco se dice nada al respecto en el escrito de acusación, pues empieza a solicitarle fotos a través del móvil y, posteriormente, de lo que se aprovecha para tocarle el pecho y darle el beso, es del tiempo que pasa a solas con ella al llevarla a casa, y también en los trayectos en los que van solos en el vehículo es cuando le hace los comentarios sobre la necesidad de desvirgarla.
En el caso de Fátima, la pena iría de 2 a 6 años, debiendo imponerse en la mitad superior (4 años y un día a 6 años) al ser el delito continuado, por aplicación del art. 74 del CP, ya que estamos en presencia de 2 actos; el beso en la boca y el tocamiento del pecho por encima de la ropa, que se llevan a cabo en dos días distintos del mismo mes (cuando declara en UFAM dice que hace un mes aproximadamente es cuando comienza a llevarla en su vehículo) y responden al mismo propósito e infringen el mismo precepto penal.
Se alega por la defensa del acusado la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP.
En relación a esta circunstancia la reciente STS 29/2021 de 20 de enero decía: 'Como hemos recordado en reciente STS 461/2020, de 17-9, con cita de las SSTS 969/2013, de 18 diciembre ; 196/2014, de 19 marzo ; 415/2017 de 17 mayo, 817/2017 de 13 de diciembre ; 152/2018 de 2 de abril, la reforma introducida por L .O. 5/2010 de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sean atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de
La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante, en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin
Ahora bien, que ello sea así no significa sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, la STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin
En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas al declarar que: 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 establece que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.
Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.
2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018 de 14 de diciembre , tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.
En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria' y que sea manifiestamente 'desmesurada'; esto es, que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera; como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018 de 29 de junio ).
En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.
Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años
En el caso que nos ocupa, se recibe declaración a Jose Ramón como investigado el 20 de noviembre de 2016 y se dicta sentencia el 31 de julio de 2019, sentencia que, recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, es anulada para un nuevo enjuiciamiento de la causa, con nueva composición de dicho órgano, por la STSJ de 11 de febrero de 2020, y señalándose, finalmente, la vista del juicio oral el 8 de febrero de 2021, en el que se celebró, y dictándose sentencia en este mes de febrero, de ahí que teniendo en consideración que desde la sentencia que se anuló y la celebración del juicio oral han transcurrido un año y algo más de 6 meses, de los cuales prácticamente un año desde el dictado de la sentencia del TSJG y la nueva vista oral y, que la duración de la tramitación del procedimiento se ha prolongado durante más de 4 años, cuando los informes periciales ya estaban aportados a autos desde el año 2017, no revistiendo la causa una especial complejidad, se aprecia una dilación que no es imputable al acusado, pero que, conforme a la jurisprudencia antes citada, no podría considerarse de intensidad suficiente como para apreciar la atenuante como muy cualificada, pero sí como simple.
La apreciación de la atenuante determina que la pena por el delito de abusos sexuales en relación con la menor Clemencia se imponga en la extensión de 5 años y tres meses de prisión, teniendo en cuenta que no se considera procedente la imposición de la pena en el mínimo legal de 5 años, habida cuenta de la entidad de los actos realizados por el acusado en relación a esta menor, y el periodo durante el que se llevan a cabo. Respecto de la menor Fátima teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante y atendiendo a la entidad de los actos inmisivos, que fueron solo dos, y que no denotaron una gran dosis de riesgo, se impone en el mínimo legal de 4 años y un día de prisión. Como accesorias de las penas principales impuestas por uno y otro delito: Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), prohibición de acercarse a las menores Clemencia Y Fátima a su domicilio y lugar donde se encuentren, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio durante 10 años ( art. 57.1 CP) y de conformidad con el art.192.1 del CP la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de 5 años. Se impone asimismo de conformidad con lo dispuesto en el art.192.3 del CP, al tratarse de delitos comprendidos en el Capítulo II bis del CP en que la imposición de esta inhabilitación viene determinada por imperativo legal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 5 años.
Respecto del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas se impone la pena de un año de prisión considerando la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se decreta asimismo el comiso del bastón pistola intervenido.
En la última jurisprudencia se han dado por válidas cantidades de 7.500 euros en la STS núm. 691/2017 de 23 octubre (caso en que el acusado le introdujo los dedos en la vagina, habida cuenta de que la ofendida precisó de tratamiento psíquico que tuvo que interrumpir al marchar al extranjero); 4.000 euros a cada menor en la STS núm. 328/2019 de 24 junio (abusos sin penetración cometidos por la abuela); 12.000 euros en la STS núm. 368/2018 de 18 julio (abusos con secuela de estrés postraumático), o 3.000 euros en la citada STS 205/19 (varias penetraciones). No existe por ello un patrón determinado, sino que hay que atender a las circunstancias del caso y en el presente teniendo en cuenta los actos llevados a cabo por el acusado con cada una de las menores, el tiempo durante el que se desarrollaron, así como que no hay acreditación de que alguna de las menores hubiera requerido asistencia psicológica por estos hechos ( Fátima dice en el plenario que no fue al psicólogo y aunque Clemencia dice que estuvo a tratamiento durante 7 u 8 meses, además de no existir acreditación del mismo tampoco se ha probado que lo recibiera a consecuencia de los hechos enjuiciados pues la propia Clemencia nos habla en el plenario de otros problemas que ha tenido después de acaecidos estos hechos y que podrían haberlo motivado) o que les hubieran quedado secuelas; y ambas menores niegan la influencia de estos hechos en su rendimiento escolar, se fija a favor de Fátima la cantidad de 3000 € y a favor de Clemencia la de 6000 €.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,
Fallo
CONDENAMOS A Jose Ramón como autor y criminalmente responsable de:
A)
Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales y a que indemnice a Fátima en la cantidad de 3000 € y a Clemencia en la suma de 6000 €, con aplicación del art 576 de la LECRIM.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, sino recurrible en apelación en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.