Sentencia Penal Nº 63/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00063/2022

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: RGE

Modelo:N45650

N.I.G.:02003 43 2 2020 0003543

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000051 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000047 /2021

RECURRENTE: Jose Pedro, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARMEN BELEN TORRES SANCHEZ,

Abogado/a: MARIA AMPARO PACHECO GABALDON,

SENTENCIA Nº 63/22

Presidente

Excmo. Sr. Don Vicente Rouco RodríguezMagistrados

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras(Ponente)

En Albacete a tres de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación los presentes autos PO 47/21 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, dimanantes de DPA 865/20 (SO 1/21) del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Albacete, por un delito de agresión sexual, un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones contra Jose Pedro, representado por la procurador/a de los tribunales Sra. TORRES SANCHEZ y bajo la dirección letrada de la Sra. Pacheco Gabaldón; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; y ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO. - La sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2022 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo:

' Debemos condenar y condenamos a Jose Pedro como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de trece años de prisión; con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a Josefina, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 14 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo, imponiéndole además la medida de libertad vigilada, por tiempo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumentos peligroso del art. 237 , 242.1 , 2 y 3 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a Josefina, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de 6 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 €, sin responsabilidad personal subsidiaria y costas del procedimiento.'

SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado:

'ÚNICO.- Sobre las 5 horas del día 8 de septiembre de 2020, el procesado Jose Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Gambia, en situación irregular en nuestro país, (quien también utiliza el nombre de Gaspar, nacido en Camerún, sin antecedentes penales), detenido el 9 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de septiembre de 2020, caminaba por la CARRETERA000, y al llegar al número NUM001, lugar en el que reside Josefina, siendo su vivienda una chabola, se adentró en la zona de patio de la referida vivienda, hecho que fue advertido por la señora Josefina, de 67 años de edad, que al verlo intentó defenderse rociando la cara del procesado con un bote de insecticida, no pudiendo evitar que el mismo, que cayó al suelo tras ello, se levantara inmediatamente y la agarrara del cuello introduciéndola en el interior de la vivienda , lugar donde cogiendo un serrucho viejo se lo puso en el cuello, y le decía que le iba a matar y le pedía el dinero que tuviera, por lo que Josefina, a fin de evitar que le causara un daño mayor, le hizo entrega del dinero que tenía ahorrado, ascendente a la cantidad de 200 €.

Una vez consiguió que la señora Josefina le entregara todo el dinero que tenía, sin soltarla y manteniéndole puesto el serrucho en el cuello, la lanzó contra la cama, le bajó los pantalones y la ropa interior y la penetró vaginal y analmente hasta que llegó a eyacular fuera. A continuación, abandonando la vivienda, dándose a la fuga.

A consecuencia de estos hechos Josefina sufrió lesiones consistentes en dislaceración de unos 3 mm a nivel del introito y lesiones eritematosas mal definidas a nivel cervical y en región anterior del tórax, lesiones que no precisaron de tratamiento médico para su curación, la cual obtuvo transcurridos 5 días, que lo fueron de perjuicio básico.

Josefina acudió en la misma mañana del día 8 de septiembre al Servicio de Urgencias Ginecológicas del Hospital Universitario de Albacete, y por la tarde se personó en Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía formulando denuncia.

Josefina ha renunciado expresamente a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.'

TERCERO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de Jose Pedro a través de cuatro alegaciones o motivos.

El primero por error en la valoración de la prueba por aplicación indebida del artículo 178 y 179 CP (agresión sexual) con la agravante del artículo 180.1. 5ª del mismo texto legal.

El segundo por error en la valoración de la prueba por aplicación [indebida] de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 CP (robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso).

El tercero, por infracción de precepto constitucional por inaplicación del principio de presunción de inocencia ( art. 24.1 CE).

El cuarto, por infracción de precepto legal, por la aplicación indebida de la circunstancia agravatoria del uso de armas o instrumentos peligrosos al delito de agresión sexual ( art. 180.5 CP) y al delito de robo con violencia ( art. 242.3 CP). Al final de este motivo añade una alegación sobre la circunstancia atenuante de encontrarse el culpable bajo los efectos de alcohol que considera acreditada, y en consecuencia, no aplicada indebidamente por la sentencia recurrida.

CUARTO. - Del recurso se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para impugnación; y una vez emplazadas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso la audiencia del día 18 de octubre de 2022, quedando la Sala compuesta por el Excmo. Sr. Presidente don Vicente Rouco Rodríguez, y los Ismos/a Sres. /a Magistrados/a don Jesús Martínez-Escribano Gómez y doña M. Carmen Piqueras Piqueras, siendo ponente esta última, habiendo tenido lugar en el día señalado con la asistencia del Ilmo. Sr. Fiscal don Ramón Sánchez Melgarejo, y de la parte recurrente representada en este acto por procuradora Sra. Torres Sánchez y bajo la dirección letrada de la Sra. Pacheco Gabaldón, que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de Jose Pedro se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Albacete que condenó al recurrente a las penas y por los delitos que han quedado reseñados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Articula el recurso a través de cuatro alegaciones o motivos, sin amparo procesal alguno, pese a lo cual serán examinados atendiendo a la voluntad impugnativa expresamente mostrada. En los dos primeros alega error en la valoración de la prueba, tanto respecto del delito de agresión sexual ( art. 178 y 179 CP) con la agravante de uso de armas o elementos igualmente peligrosos ( art. 180.1.5ª CP), como respecto de delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso ( arts. 237 y 242.1, 2 y 3 CP). En el tercero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Y de manera subsidiaria, formula un cuarto motivo como infracción de precepto legal, para -en síntesis- oponerse a la aplicación de la pena prevista en el artículo 180.1. 5ª CP y en el 242.3 CP para el tipo agravado de los delitos de agresión sexual y robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, por falta de prueba de esta circunstancia. En el mismo motivo cuarto alude a la eximente incompleta del artículo 21. 1º CP en relación con el artículo 20. 2º CP (atenuante de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas) que -afirma- debería haber sido aplicada por la sentencia apelada por cuanto consta acreditada.

Termina suplicando la absolución del acusado.

SEGUNDO. - Analizaremos conjuntamente los motivos primero y segundo, toda vez que en ambos se alega el error en la valoración de la prueba, respecto de dos delitos por los que viene condenado el acusado (agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.5ª CP, y robo con violencia en casa habitada y uso de instrumentos peligroso del artículo 237, 242.1 y 2 y 3 CP), bajo los mismos o semejantes argumentos.

En un afán de síntesis, ordenaremos las alegaciones formuladas por el recurrente en ambos motivos.

Con carácter general afirma que la sentencia apelada basa su condena únicamente en la declaración de la denunciante que considera inhábil para desvirtuar la presunción de inocencia, porque no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ello

Alega que Josefina denunció a Jose Pedro por resentimiento o venganza, por haberle robado después de haber mantenido relaciones sexuales consentidas.

Que su testimonio no es creíble porque incurrió en contradicciones en su declaración en el plenario respecto de las prestadas anteriormente. Así, respecto del uso del serrucho aduce que en la Policía manifestó que el acusado la cogió del cuello y le da todo el dinero y después la amenaza con serrucho; y en el plenario dice que todo el rato la tenía cogida del cuello, lo que en su opinión muestra que no dice la verdad porque si la dijese lo habría explicado con claridad, y la sentencia así debería recogerlo para cada uno de los delitos; y contradicciones igualmente sobre si el acusado eyaculó (afirmó que sí ante policía y que no lo recordaba al médico forense).

Considera que tampoco puede darse credibilidad a Josefina cuando resulta que no recuerda si el robo fue antes o después de la agresión sexual, que no recuerda bien como se produjeron los hechos, y sin embargo la sentencia no cree al acusado cuando afirma no recordar bien los hechos porque iba bajo los efectos del alcohol.

Respecto del uso del serrucho para perpetrar ambos delitos alega que no ha quedado acreditado, porque en este instrumento no aparecieron huellas del acusado, según consta en el informe de la Policía Científica de 11 de septiembre de 2020, cuya virtualidad no se ve desvirtuada por la aclaración realizada por el Policía Nacional NUM000 en el acto del juicio oral sobre las razones que hacen imposible la recogida de huellas en el serrucho (viejo y oxidado), supuesto que el citado agente de la Policía Nacional no llevó a cabo el estudio de dicho instrumento, ni consta la posesión de conocimientos científicos para alcanzar aquella conclusión; y añade la ausencia de lesiones que pudieran haber sido ocasionadas por el serrucho, pues si el acusado lo hubiera puesto con fuerza sobre el cuello de la víctima tendría cortes o señales propias de este instrumento.

Y específicamente referido al delito de agresión sexual, afirma que los restos biológicos encontrados en la manta de la cama de Josefina, en su ropa interior y en su propio cuerpo, únicamente ponen de manifiesto la existencia de relaciones sexuales, pero no que se produjeran de manera violenta y sin consentimiento. Sostiene tal alegación sobre las manifestaciones de las médicos forenses en el acto del juicio oral al declarar que las lesiones de Josefina eran compatibles con una relación sexual un tanto vigorosa; que los signos de penetración no acreditan una penetración no consentida y con violencia, supuesto que el propio informe pericial manifiesta que la actitud de la denunciante es tranquila, sin episodios de llanto o tristeza, pero sobre todo acaba reiterando que 'dichas lesiones son compatibles con un abordaje sexual reciente', a todo ello añade que, si según la denunciante, la agresión duró cuarenta minutos y que Jarreh estaba muy violento 'como un animal', se habrían constatado otras lesiones. En resumen, alega que la prueba de la existencia de relaciones sexuales, según los informes, no acredita que no fuera consentida, sino que dada la existencia de lesiones leves es compatible con una relación sexual 'un tanto vigorosa', sin signos de violencia.

TERCERO. - Para dar respuesta a tales alegaciones es preciso recordar, siquiera sea de forma sintética, que el testimonio de la víctima, como cualquier otro testimonio tiene la condición de prueba directa y es admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, STS 76/19) como por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero; 195/2002, de 28 de octubre; 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

Así la credibilidad de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, correspondiendo la verificación y control de su racionalidad al Tribunal de casación o apelación; en ese sentido el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que 'sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo (RJ 2015, 2491), que 'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015 (RJ 2015, 2792) , '...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado'.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 6326) , debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992 (RJ 1992 , 4857) ; 11 de octubre de 1995 (RJ 1995 , 7852) ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4547 ) ; y 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9218) ), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra sentencia 625/2010 de 6 de julio (RJ 2010, 7195), precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998 (RJ 1998, 5590)). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. ( STS 76/2019 de 12 de febrero -RJ 2019576-).

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

También conviene recordar que estos criterios jurisprudenciales no se pueden considerar condiciones objetivas de validez de la prueba, sino que se trata de parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima de delitos de naturaleza sexual, delimitando el cauce por el que ha de discurrir la valoración verdaderamente razonable y controlable en apelación y casación (también en apelación) a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad representan; y que como estándares de comprobación no es necesario que confluyan necesariamente todo ellos para la validez probatoria del testimonio, aunque sí es exigible que el Tribunal haya examinado y ponderado cada una de esas perspectivas y que haya sopesado los diferentes motivos de incredibilidad ( Ss. TS 534/2006 - RJ 20063570-; 1301/2006 (RJ 20069326-; o 1058/2007 -RJ 2008773-)

CUARTO. - A la luz de estos parámetros jurisprudenciales la sentencia de instancia examina y valora el testimonio de la víctima detallada y extensamente en el fundamento de derecho tercero.

En síntesis, a la vista de las declaraciones de Josefina en el juicio oral, descarta que esta carezca de aptitud para declarar (la prueba pericial médico forense constata que el relato de la víctima no fue una ideación, un delirio o alucinación, ni presenta alteración de la sensopercepción ni alteraciones del contenido del pensamiento de tipo delirante, ni ninguna alteración psicopatológica de tipo psicótico).

También descarta la existencia de un móvil de resentimiento o venganza por haberle robado después de mantener relaciones sexuales consentidas, como alega el acusado; considera que el relato de Josefina es creíble, porque su declaración en el plenario coincide con lo relatado en anteriores declaraciones, pero no una copia exacta, una repetición mecánica como si se tratase de una versión aprendida, lineal y repetida que pudiera sugerir una irreal ideación o una imputación mendaz de hechos tan graves si no fueran ciertos, incluso renunció a la indemnización que pudiera corresponderle.

En este sentido resalta que Josefina no quería contestar a algunas preguntas porque sentía vergüenza, o incluso no quería reconocer que la penetró analmente, a otras preguntas respondía no recordar o no saber, fueran las preguntas favorables o perjudiciales a su versión de los hechos, así por ejemplo declaró no recordar exactamente si el acusado regresó a su casa la misma tarde de los hechos o al día siguiente, o aporta datos accesorios que antes no había manifestado como que accedió a que le llenara las botellas de agua para poder llamar mientras tanto a la Policía.

En fin, concluye la sentencia, el relato de la víctima es coherente y creíble, relata los hechos nucleares de forma clara y coincidente en lo esencial.

Así mismo la sentencia constata la existencia de elementos de corroboración objetiva periférica.

a)El informe de exploración de la víctima llevado a cabo por la médico forense en el Hospital General de Albacete, ratificado en juicio, constata la existencia de lesiones consistentes en dilaceración de unos 3 mm al nivel del introito y lesiones eritematosas mal definidas a nivel cervical y en región anterior del tórax, compatibles con un abordaje sexual no consentido, que al tratarse de hechos muy cercanos las lesiones se estaban formando en ese momento, pero eran compatibles con estigmas digitales en la zona cervical. Rechaza la alegación del ahora apelante de que la levedad de estas lesiones avala su tesis de que las relaciones sexuales fueron consentidas.

b) Los Informes emitidos por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El informe 20-A1-02475 de 27 de enero de 2021 detecta perfil genético de varón coincidente con el perfil genético del Jose Pedro. En el informe de continuación de 14 de septiembre de 2021 informa de que el perfil genético encontrado en las bragas de la víctima coincide con el de Jose Pedro. En el Dictamen M-20-07632 del dicho Servicio de fecha 3 de diciembre de 2020 concluye que solo encontraron restos de semen humano en la braga de la víctima, no en hisopos de introito vaginal, de vagina, de cérvix, ni en el de lavado vaginal y anal. El informe de 26 de julio de 2021 detecta ADN del acusado en las muestras de la braga, en los hisopos anales marcadores STR de este, así como también en los hisopos de vulva-introito y vaginales se detecta en el análisis de marcadores STR del cromosoma y un mismo haplotipo coincidente con el de Jose Pedro.

c) Restos de semen del acusado en la manta hallada sobre la cama en la inspección técnico policial en la vivienda de la víctima, según Informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología de 27 de enero de 2021.

La sentencia también valora y explica cuidadosa y detalladamente la declaración del acusado. Este reconoce que fue a la casa de Josefina y se llevó el dinero y al día siguiente volvió al mismo sitio a devolverle el dinero, porque cuando se despertó se dio cuenta que había hecho algo malo y fue Josefina quien le explicó lo que pasó esa noche, que él no recordaba nada, que solo la agarró por la ropa y le pidió dinero, que se lo dio y se marchó, que no llegó a entrar en la casa; que cuando fue a disculparse se ofreció a llevarle las garrafas de agua y cuando volvía de llevarlas fue cuando lo detuvo la policía. La Sala sentenciadora considera que es muy revelador que el acusado asegure que no habla nada español, como demuestra que tuvo que ser asistido de interprete en sus declaraciones en instrucción y en el juicio oral, pretenda hacer creer que fue la víctima, de nacionalidad rumana, que entiende el castellano, pero lo habla con dificultad, quien le explicase lo que pasó la noche anterior; siendo lo cierto -sigue explicando la sentencia- que el acusado antes de hablar con la Sra. Josefina fue a su casa a pedirle disculpas, lo que evidencia que sabía que esa noche había estado en esa casa y que en ella vivía Josefina.

Entiende el Tribunal sentenciador que esta declaración corrobora la declaración de la víctima, en cuanto a que esa noche el acusado estuvo en su casa, y desecha la versión de que solo la agarró por la ropa y después de darle el dinero se marchó, porque no supo dar una explicación a la existencia de restos biológicos suyos en el interior de la vivienda y en la ropa interior y el cuerpo de Josefina.

En consecuencia, declara probada la versión de los hechos que mantiene la víctima, y que queda reflejada en los hechos probados.

QUINTO. - La razonada y razonable fundamentación de la sentencia apelada permite a esta Sala verificar la habilidad del testimonio de Josefina para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, supuesto que cumple los parámetros jurisprudenciales a los que se hacía referencia en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución: a) falta de incredibilidad subjetiva, pues no concurre ninguna circunstancia física ni psíquica que debilite su testimonio, así como tampoco móvil espurio alguno, por falta de prueba de la tesis del acusado; b) verosimilitud del testimonio en el plano interno, en tanto que su relato es coherente y creíble, relata los hechos nucleares de forma clara y coherente y coincidente en lo esencial, con el apoyo en datos objetivos de corroboración, como son las lesiones eritematosas a nivel cervical y en región anterior del tórax, compatibles con estigmas digitales, y dilaceración de unos 3 milímetros a nivel de introito compatible con un abordaje sexual no consentido, según consta en el informe de exploración de la médico forense del Hospital General que exploró a la víctima a la mañana siguiente de los hechos; restos biológicos del acusado en manta, braga, hisopos anales, vulva-introito y vaginales; y c) persistencia en la incriminación, toda vez que se ha verificado que, tal como dice la Audiencia Provincial, Josefina ha mantenido el mismo relato en todas sus declaraciones, sin que las aclaraciones o introducción de nuevos detalles afecten en lo esencial a los hechos nucleares constitutivos de los delitos de robo con violencia en casa habitada y agresión sexual, ambos con empleo de instrumento peligroso.

Por ello no pueden alcanzar éxito las alegaciones de error en la valoración de la prueba expuestas por el apelante en los dos primeros motivos del recurso.

No puede admitirse que Josefina denunciase a Jose Pedro por venganza o resentimiento por haberle robado después de mantener relaciones sexuales consentidas, como sostiene el recurrente. La sentencia apelada rechaza esta versión de los hechos y esta Sala revalida la incredibilidad del testimonio de Jose Pedro, toda vez que además de no estar corroborado por el más mínimo indicio, se comparece mal con la declaración del acusado de la falta de recuerdo de lo que pasó esa noche, salvo que le quitó el dinero a Josefina, y que fue ella quien le contó lo ocurrido al día siguiente cuando se personó de nuevo en su casa para pedirle disculpas por algo que creía que había hecho mal la noche anterior. No es creíble el orden en el que según el recurrente ocurrieron los hechos, cuando él mismo manifiesta no recordar lo ocurrido, salvo que le quitó dinero; además, según reseña el tribunal sentenciador, Josefina renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos, lo que demuestra la falta de otro interés que no fuera el de 'que cumpla con la pena y cuando salga sea expulsado a su país', como expresamente manifestó.

La Sala tampoco aprecia contradicciones esenciales en la declaración de la víctima en el plenario respecto de otras anteriores, como afirma el recurrente.

Se ha de recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado '... en lo que se refiere a posibles contradicciones internas o externas en los testimonios prestados, también tenemos advertido en diferentes ocasiones que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado' ( STS 298/2019 de 7 junio, RJ 20193542- y STS 20 de septiembre de 2019).

Por tanto, no es una contradicción relevante la que señala el apelante sobre el uso del serrucho, pues más allá de que en todas las declaraciones ante la Policía, en instrucción y en el plenario Josefina hizo referencia a la amenaza con el serrucho, las variaciones que indica sobre el momento en que hizo uso de tal instrumento no tienen la relevancia que pretende, pues en palabras del Tribunal Supremo 'un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración' ( STS 298/2019 de 7 junio -RJ 20193542-), siendo lo cierto que no puede considerarse afectado el núcleo esencial de su declaración respecto de esta circunstancia hasta el punto de desvirtuar la credibilidad del testimonio vertido en el plenario en donde declaró y escenificó como le ponía la sierra en el cuello y la agarraba fuerte del cuello, durante todo el tiempo, coincidiendo por otra parte con lo declarado en instrucción; y, no es coherente, además, con la forma clara y firme de declarar aquello que recuerda, manifestando también de este modo lo que no pasó o lo que no recuerda, como explica la sentencia apelada y esta Sala ha podido verificar.

Tampoco es una contradicción relevante que Josefina afirmase ante la Policía que el acusado eyaculó y al médico forense le dijera que no lo recordaba, porque es una variación no esencial que no altera el núcleo esencial de su declaración, teniendo en cuenta, como pone de relieve el Tribunal sentenciador, la angustia mostrada por Josefina al contestar a algunas preguntas sobre cómo se produjo la penetración; pudor que cabe extender a la totalidad del relato sobre cualquier dato referido a la relación sexual no consentida y justifica determinadas omisiones o falta de recuerdos. En todo caso, reiteramos lo dicho más atrás, el relato de Josefina en el juicio oral sobre el desarrollo de la agresión sexual es claro y contundente, sin que la hipotética contradicción que denuncia el apelante desmerezca o altere la credibilidad de su testimonio, cuando concurren numerosos datos de corroboración objetiva externa, como veremos.

Por otra parte, centrado en un aspecto concreto relacionado con la circunstancia atenuante de afectación por el consumo de alcohol, el apelante critica que la sentencia dote de credibilidad al testimonio de Josefina aunque no recuerde si el robo fue antes o después de la agresión sexual, y no de credibilidad a la declaración del acusado cuando afirma no recordar bien los hechos por ir bajo los efectos del alcohol. De nuevo nos encontramos antes una alegación a la que da respuesta la sentencia apelada, al explicar la valoración del testimonio del acusado, que la Sala asume porque, en efecto, no es creíble no solo por falta de prueba que acredite que el acusado el día de los hechos se encontraba bajo los efectos del alcohol ni que tuviera afectadas ni en qué grado sus facultades volitivas e intelectivas, sino que con toda lógica infiere que si hubiera ingerido alcohol en tal cantidad como para no recordar lo sucedido, sus facultades motoras estarían afectadas y desprendería un fuerte olor a alcohol, lo que no fue apreciado por la víctima.

Tampoco cabe estimar la alegación de falta de corroboración externa.

Plantea el apelante el error en la valoración de la prueba respecto de la utilización del tan mentado serrucho, con lo que pretende sentar la base fáctica para más adelante discutir la concurrencia del elemento agravatorio de la pena ( apartado 3 artículo 242 CP y apartado 5 artículo 180 CP). Afirma que la ausencia de huellas en este instrumento, constatado en el informe de la policía científica de 11 de septiembre de 2020, impide tener por acreditado el uso del mismo en la perpetración de ambos delitos, en tanto que niega validez probatoria a la declaración del policía nacional NUM000 que en el acto del juicio aclaró que era imposible recoger huellas en el serrucho debido a que era viejo y estaba oxidado, cuando -afirma- este agente no realizó el estudio de dicho instrumento ni consta tampoco que estuviera en posesión de conocimientos científicos para alcanzar aquella conclusión.

No lleva razón el apelante. El hecho de que la Policía Científica no encontrase huellas del acusado no excluye la posibilidad de su existencia dada la dificultad de detectarlas por las características del instrumento (viejo, sucio) como explicó en el plenario el agente de la Policía Nacional NUM000 que recogió el serrucho en el lugar de los hechos para su examen posterior por la Policía Científica, debiendo hacer ver que no son necesarios conocimientos especializados para obtener dicha explicación que no desmiente, sino que complementa, el resultado del análisis técnico realizado.

Tampoco la lleva respecto de las supuestas lesiones que deberían haber aparecido en el cuello de la víctima como consecuencia del uso del mentado serrucho, porque se trata de mera hipótesis o suposición, sin más trascendencia, respecto de la prueba del uso de dicho instrumento sobre el cuello de la víctima sin que lo apretar lo necesario para causarle lesiones, debido también a la falta de aptitud para cortar dadas las características que presentaba.

Respecto del delito de agresión sexual, las corroboraciones periféricas son elocuentes y confirman la versión de la víctima, sin que pueda ser apreciada la alegación del apelante de reconocer la existencia de relación sexual, pero sin violencia y con el consentimiento de la víctima, porque no es atendible que las lesiones constatadas, sobre todo la dilaceración de 3 mm en el introito vaginal pueda considerarse fruto de una relación sexual vigorosa, cuando el acusado negó la existencia de tales relaciones y no supo dar ninguna explicación al hallazgo de semen y restos biológicos en la manta en la braga y en el interior del cuerpo de la víctima, siendo en el informe de la defensa cuando introduce por primera vez el elemento del consentimiento; careciendo de relevancia la actitud 'tranquila' que pudiera mostrar la denunciante al ser examinada por las médicos forenses; y en fin, constituye una mera hipótesis la que plantea el apelante sobre una mayor gravedad de las lesiones si la relación sexual hubiera sido sin consentimiento, debiendo recordar en este punto que en cualquier caso la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la víctima no impide la existencia de un delito de agresión sexual, es decir que no es imprescindible que la violencia la intimidación lleven consigo lesiones, como tiene declarado la jurisprudencia (por todas STS 686/2005).

Por todo lo expuesto, las alegaciones vertidas por el apelante en los dos primeros motivos del recurso sobre el error en la valoración de la prueba no restan validez alguna a la declaración de Josefina, por lo que procede la desestimación de ambos motivos.

SEXTO. - En el tercer motivo el recurrente alega la vulneración del artículo 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

No existiendo error alguno en la valoración de la prueba, por las razones expuestas en los fundamentos de derecho precedentes, resulta meridianamente claro que la sentencia apelada ha contado con prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, procediendo en consecuencia la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO. - El cuarto motivo se formula de manera subsidiaria, aunque no se manifieste expresamente, para discutir por vía de infracción de precepto legal, la aplicación de la circunstancia agravatoria del uso de armas o instrumentos peligrosos al delito de agresión sexual ( art. 180.5 CP) y al delito de robo con violencia ( art. 242.3 CP).

Con carácter previo conviene recordar que el examen de un motivo de infracción legal exige el respeto de los hechos probados.

Ha intentado el recurrente, anteriormente, mediante la alegación del error en la valoración de la prueba, sentar la base fáctica precisa para modificar los hechos probados en el sentido de eliminar del relato fáctico el empleo por el acusado de un serrucho para perpetrar ambos delitos. No habiéndolo conseguido, procede desestimar la infracción normativa denunciada en ese último motivo, toda vez que la sentencia apelada declara probado que el acusado se adentró en la zona de patio de la chabola en la que vivía la víctima que intentó defenderse rociándole la cara con un bote de insecticida 'no pudiendo evitar que el mismo, que cayó al suelo tras ello, se levantara inmediatamente y la agarrara del cuello introduciéndola en el interior de la vivienda , lugar donde cogiendo un serrucho viejo se lo puso en el cuello y le decía que la iba a matar y le pedía el dinero que tuviera,por lo que Josefina, a fin de evitar que le causara un daño mayor, le hizo entrega del dinero que tenía ahorrado, ascendente a la cantidad de 200 €.

Una vez que la señora Josefina le entregara todo el dinero que tenía, sin soltarla y manteniéndole puesto el serrucho en el cuello, la lanzó contra la cama, le bajó los pantalones y la ropa interior y la penetró vaginal y analmente...'.(El subrayado es nuestro).

Tales hechos son correctamente subsumidos por la resolución de instancia en el apartado 3 del artículo 242 CP y en el apartado 5 del artículo 180 CP que agravan la punición prevista para el delito de robo y de agresión sexual cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, en el sentido y con la interpretación que de estos preceptos tiene analizado el Tribunal Supremo, en tanto que, como acertadamente explica la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho quinto, el acusado utilizó un serrucho viejo y oxidado que, aunque no fuera de grandes dimensiones, es objetivamente un instrumento peligroso, de manera que al ponérselo en el cuello a la víctima para lograr la entrega de dinero, creó una situación de riesgo para la vida de Josefina, siendo pues el elemento que la conminó a entregar el dinero que tenía. Igualmente razona en los fundamentos de derecho cuarto y séptimo, respecto del delito de agresión sexual, que la utilización del serrucho en contacto con el cuello de la víctima no solo quedó limitada a infligir un temor que determinara a esta a someterse a unas relaciones sexuales contrarias a su voluntad, sino que puso en riesgo su vida y su integridad física, y así el bien jurídico protegido que el tipo agravado contempla.

Siendo ello así, no caber sino concluir que la sentencia apelada no ha infringido los artículos 242.3 y 180.5 del Código Penal.

Por último, el recurrente en este mismo motivo también alega, sin cita de precepto legal, la concurrencia de la circunstancia atenuante de encontrarse el culpable bajo los efectos de alcohol que considera acreditada por la propia declaración del acusado al manifestar no recordar bien los hechos porque se encontraba bajo los efectos del alcohol e incluso que al día siguiente le pide disculpas a Josefina diciéndole que la noche anterior se encontraba borracho.

En primer lugar, debemos reiterar que esta alegación se realiza como infracción legal, por lo que su análisis exige un escrupuloso respeto a los hechos probados.

En segundo lugar, y siendo ello así, no existe base fáctica alguna en el relato de hechos probados que permita sostener la concurrencia de la circunstancia atenuante o eximente incompleta de encontrarse el culpable bajo los efectos del alcohol al momento de los hechos contemplada en el artículo 21. 1ª en relación con el 20. 2ª CP.

En todo caso, la Sala sentenciadora desecha la concurrencia de esta circunstancia, y así lo explica en el fundamento de derecho octavo, por falta de prueba que acredite que el acusado el día de los hechos se encontraba bajo los efectos del alcohol ni que tuviera afectadas ni en qué grado sus facultades volitivas e intelectivas, e infiere con toda lógica que si hubiera ingerido alcohol en tal cantidad como para no recordar lo sucedido, sus facultades motoras estarían afectadas y desprendería un fuerte olor a alcohol, lo que no fue apreciado por la víctima. Tan razonable fundamentación debe prevalecer sobre las alegaciones formuladas por el apelante al final del motivo cuarto, que por todo ello se desestima, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Sra. TORRES SANCHEZ en representación de Jose Pedro contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, dictada por la sección 2 del la Audiencia Provincial de Albacete en autos PO 47/21, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.