Sentencia Penal Nº 63, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 142 de 24 de Noviembre de 1999

Fundamentos

SENTENCIA Nº 63/99

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 142/97 

ROLLO Nº 167/99

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FERROL

En A Coruña, a 24 de noviembre de 1999.

 LA SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los ilustrísimos Señores don JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG Presidente, don CARLOS FUENTES CANDELAS, don ANTONIO FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

      Vista en juicio oral y público la causa que con el número 142/97 tramitó el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, por procedimiento abreviado y delito de robo con violencia e intimidación en las personas y tenencia ilícita de armas, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, contra el acusado MANUEL ANTONIO, con D.N.I. nº ..., hijo de Manuel y de María Florinda, nacido el 24 de octubre de 1968, en Ferrol y vecino de Santiago, de profesión electricista, de estado soltero, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella por méritos de la misma desde el 27 de junio de 1997 hasta el 24 de julio de dicho año, representado por el Procurador Sr. Uña Piñeiro y defendido por la Letrada Sra. Garrido Cantarero, y contra DAVID , con D.N.I. ..., hijo de Angel y Consuelo, nacido el 8 de diciembre de 1969, en Ferrol, y vecino de dicha localidad, sin profesión, de estado soltero, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella por méritos de la misma del 27 al 28 de junio de 1997, representado por el Procurador Sr. Tovar de Castro y defendido por el letrado Sr. Esteban Alberto. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

ANTECEDENTES

      PRIMERO: El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 18 de noviembre de 1997, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 23 de noviembre de 1999, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.

      SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, tipificado en los artículos 237, 242.1 y 2 y 62 del Código Penal, así como de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del referido texto legal, de los que es autor el acusado MANUEL ANGEL , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz, lugar y reincidencia ( artículo 22.2º ), solicitando se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de robo, y 1 año y 6 meses de prisión con igual accesoria por el delito de tenencia ilícita de armas, igualmente calificó los hechos como constitutivos de otro delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art 564.1 C.P., del que es autor el acusado DAVID , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, los acusados abonarán las costas procesales.

      TERCERO: La defensa de los acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS

      Como tal expresamente se declaran: Sobre la 1 horas del día 21 de junio de 1997, el acusado MANUEL ANGEL , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15 de julio de 1993, por un delito de robo a la pena de multa de 100.000 ptas., y por sentencia de 2 de febrero de 1994, firme el 5 de diciembre siguiente, por otro delito de robo a la pena de 5 meses de arresto mayor, se dirigió al inmueble sito en el ... de la calle ... de Ferrol, en donde vive  MIGUEL ANGEL, que, en dicho momento, se encontraba en compañía de su amigo JOSE MIGUEL. Tras llamar a la puerta, te abrió este último, instante que aprovechó el acusado, para colocarse una media en la cabeza, que por sus características permitía su perfecta identificación, procediendo, acto seguido, a encañonar a José Miguel con una pistola, marca WALTHER, modelo PPK, con nº de serie ..., recamarada para cartuchos de 7,65 mm, conminándolo, de esta forma, a subir al piso de arriba donde se encontraba Miguel Angel. Una vez en presencia de este último, el inculpado, apuntándole con la pistola, le exigió que le entregara todo el dinero que tuviera, identificándolo, en el acto, Miguel Angel, que conocía a dicho acusado, pues había convivido con él, manifestándole: "Manolo como me hace esto a mí", a lo que aquél le replicó Miguel dame todo lo que tengas, y comoquiera que se negó a entregarle el dinero, se produjo un forcejeo entre ambos, intentando el acusado realizar, infructuosamente, un disparo intimidatorio, que no pudo llevar a efecto al encasquillársele el arma, lo que aprovecharon los moradores de la casa para echarlo de la misma. Una vez en la calle, el acusado realizó un disparo que impactó en la pared del portal, quedando el casquillo en la acera, de donde fue ulteriormente recuperado por la- policía. Miguel Angel y José Miguel renunciaron a cualquier clase de indemnización que les pudiera corresponder por tales hechos.

      Posteriormente, entre los días 23 o 24 de junio de 1997, Manuel Angel entregó la pistola, antes descrita, al también acusado David, mayor de edad, sin antecedentes penales, el cual la custodio en su domicilio, teniéndola a su entera disposición, hasta que le fue intervenida por la policía el 27 de junio de 1997.

      La referida pistola se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, careciendo los acusados de las correspondientes habilitaciones administrativas, que posibilitasen su posesión.

      MANUEL ANGEL  y DAVID  eran adictos por tales fechas al consumo de drogas duras, encontrándose, en la actualidad, a tratamiento en el Proyecto Hombre de Galicia, de forma satisfactoria, teniendo a consecuencia de ello mermadas sus facultades volitivas por la necesidad de adquirir sustancias de tal clase.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de tentativa, del que es responsable el acusado MANUEL ANGEL, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del CP, en relación con los artículos 16 y 62 del referido texto legal, toda vez que, con patente ánimo e lucro, pretendió apoderarse de bienes de ajena pertenencia, mediante la conminación y peligrosidad de su acción, que supone el empleo de un arma de fuego, en perfecto estado de funcionamiento, sin que pudiera alcanzar su propósito por la decidida y eficaz oposición que efectuaron las víctimas de su ilícita actuación.

      Igualmente los hechos procesales son constitutivos con respecto a la conducta de ambos acusados, de un delito de tenencia ilícita de armas cortas, previsto y penado en el artº 564.1º del Código Penal del que son responsables ambos acusados, declarando la jurisprudencia que se trata de una infracción "de propia mano" sólo imputable al que posee el arma, si bien cabe la corresponsabilidad en el caso en que varios tengan la disponibilidad de la misma ( STS 12-5-1986, 27-1-1992, 21-1-1993, 9-6-1994, 15-4-1996, 26-1-1998 etc. ). Y, en el caso presente, ambos acusados tuvieron las armas en su poder Manuel Angel la llegó a emplear y David la custodiaba en su domicilio, teniéndola a su disposición, pudiendo hacer uso libremente de la misma, con lo que no ofrece duda que ambos acusados cometieron el delito que les es imputado por el Ministerio Fiscal.

      SEGUNDO: De los referidos delitos son responsables, en concepto de autores, los acusados, por haber tomado parte directa y voluntaria en su realización, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal. La presunción de inocencia de Manuel Angel se encuentra desvirtuada por una sólida prueba de cargo practicada en el plenario, bajo la inmediación judicial, consistente en la declaración de Miguel Angel, que refirió como fue atracado por dicho acusado, testimonio que aparece refrendado, ya no sólo por la declaración de Miguel, leída en el plenario, al no ser localizado por la policía, sino también, y especialmente, por la intervención en el lugar de los hechos del casquillo correspondiente a la bala percutida por la pistola que portaba dicho acusado, declarando en el juicio oral los agentes policiales que localizaron la misma. El otro acusado, David , señala que fue Manuel Angel quien le entregó la referida pistola, lo que éste siempre admitió. Por otra parte, la pericial balística practicada, por el Servicio de Policía Científica de la Dirección General de la Policía ( igualmente ratificada en el acto del juicio oral ), justifica que la pistola marca Walther, modelo PPK, con nº de serie ..., percutió la vaina recogida por la policía en el lugar de los hechos. Tal conjunto probatorio permite atribuir a dicho acusado los delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas que le son imputados por el Ministerio Fiscal.

      La comisión de este último delito, por parte de David, es igualmente indiscutible. El mismo reconoce que tenía el arma en su domicilio, y no ofrece duda que era consciente de tal circunstancia, cuando descargó los proyectiles con los que estaba recamarada; por otra parte, la policía le ocupó el arma en su poder.

      El funcionamiento de la pistola resulta debidamente acreditado, ya no sólo por la circunstancia de que fue percutida disparando el acusado una bala en el lugar de los hechos, sino también por la obtención por parte de la policía de las dos vainas y dos balas testigo con las que se practicó la pericial balística.

      TERCERO: En la ejecución de dicho delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y no las agravantes postuladas por el Ministerio Fiscal.

      A) No concurre la agravante de disfraz del artº 22.2 del CP postulada por el Ministerio Fiscal, en el acusado Manuel Ángel. En efecto, una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirviendo a título de ejemplo las sentencias de dicho Alto Tribunal de 21-7, 21-10 y 27-11-87; 15-4-88; 7-10-89; 9-2-90, 11-2-92, 10-1-96, 5-6-97 y 16-10-98 entre otras muchas, señalan que para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

      Por lo que respecta a dicho elemento objetivo la jurisprudencia ha destacado que la aptitud del disfraz para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse que sea total o de plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara, y en este sentido se ha expresado con reiteración la jurisprudencia ( STS. 2-10-89, 10-10-96, 4-11-1998)

      Pero también se ha indicado, en cuanto a la eficacia del disfraz, que no es necesario que el usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente, bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin que pueda servir para ¿ficha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado rudimentario (SS. 25-6 y 11-12-87) y siendo necesario que la narración de hechos probados ofrezca datos suficientes, en relación con el medio de desfiguración utilizado, para poder valorar su eficacia a estos efectos, debiendo resolverse siempre las dadas que por tal insuficiencia pudieran producirse en beneficio del reo contra el que nada cabe presumir (SS. 11-12-87, 15-4-88, 20-10 y 4-11-1998 ).

      Pues bien, en el caso que nos ocupa, el acusado se colocó una media transparente en la cara, pero de características tales que se le podía ver perfectamente el rostro, hasta el punto que la víctima del delito, Miguel Ángel, lo pudo reconocer con total facilidad, señalando en sus declaraciones prestadas en la fase instructora que "la media era transparente y permitía fácilmente ser reconocido" ( f 38 ), y hasta tal punto ello fue así que nada más encañonarlo ya lo llamó por su nombre, diciéndole Manolo como me hace esto a mí", y el otro testigo, que se encontraba en el lugar de los hechos José Miguel, que no lo conocía con anterioridad, igualmente lo identificó sin problema alguna en la rueda de reconocimiento practicada a tal fin.

      B) Por parte del Ministerio Fiscal se recoge, igualmente, en su escrito de calificación, la que denomina agravante de lugar del artº 22.2 del CP, que no podemos saber bien a qué concreto hecho de los relatados se refiere. No se habla en ningún momento de nocturnidad, tampoco se daría el fenómeno físico de la oscuridad, y sería encuadrable dicha agravante, como hace la jurisprudencia, dentro del aprovechamiento de las circunstancias de tiempo ( horas nocturnas en la que pueden confluir la oscuridad y soledad, indica la STS de 8 de marzo de 1997 ). Si se entiende que es por cometerse el hecho en la morada del ofendido tal circunstancia genérica ha sido suprimida, sin que se haya acusado de delito de allanamiento de morada en concurso con el de robo imputado a dicho inculpado, lo que exime al Tribunal de otra consideración al respecto. El aprovechamiento de las circunstancias del lugar hace alusión a la antigua agravante de despoblado, que tampoco es el caso que nos ocupa, y el aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar pueden hacer igualmente relación a la antigua agravante de cometer los hechos con ocasión de incendio, naufragio o calamidad, que indiscutiblemente no concurren en el supuesto que enjuiciamos.

      C) Se solicita igualmente la aplicación de la agravante de reincidencia del artº 22.8 en Manuel Ángel, que tampoco cabe acoger. En efecto, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo del 26 de febrero de 1997, para analizar la concurrencia de la mentada circunstancia, es necesario contar con todos los -datos precisos- para- estudiar cada supuesto de caso concreto (fecha de la firmeza de las sentencias, fecha de cumplimiento de las penas, fecha de acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abono de la prisión preventiva, remisión condicional y período de suspensión, también en su caso), algunas veces difíciles de precisar o incluso de razonar, los cuales han de constar adecuadamente expuestos en el relato histórico de lo acontecido (STS 27 enero 1995; 26 septiembre y 22 junio 1994 y 1 abril y 8 febrero 1993) sin que en ningún caso las imprecisiones, las inexactitudes, las omisiones o las dudas puedan interpretarse en perjuicio del reo, pues la aplicación de los preceptos reseñados contra reo únicamente será correcta, legítima y constitucional (STS 9 julio; 28 y 19 mayo, 11 y 5 febrero 1993, por citar entre las últimas) cuando a la vez preste el más exquisito respeto a los derechos fundamentales del art. 24 CE.

      En este caso, la ausencia total de datos sobre las fechas de extinción de las condenas para el cómputo del plazo de los dos años a los que se refiere el artº 136 del CP, conlleva a que tal estado de racional duda no haya de pesar en contra del reo. Por todo lo cual, el Tribunal entiende como no concurrente la mentada agravante, dado que los antecedentes del inculpado son susceptibles de cancelación, en cuyo caso la aplicación de dicha agravatoria genérica no es factible, pues al amparo del artº 22.8 II del CP, a los efectos de la apreciación de la reincidencia, "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

      D) Concurre en el acusado Manuel Ángel la atenuante de grave adición a las drogas del artº 21.2 del CP, y no la eximente completa o incompleta de tal naturaleza postulada in voce por su defensa.

      En relación con la exención total de responsabilidad criminal, como señalaron las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1995 y 5 de febrero de 1999, la misma, exige una absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas, como recogió la anterior sentencia de 8 de marzo de 1981, de modo que más que en delitos de dinámica agitada y violenta, la conducta parece que ha de estar más cerca y próxima a formas comisivas de omisión o en aquellos casos en que el sujeto activo actúa totalmente automatizado por la droga -sentencias de 21 de marzo de 1986, 14 de diciembre de 1987, 3 de enero de 1988, 28 de septiembre de 1989 y 3 de mayo de 1991- o como señaló la -sentencia de 1 de mayo de 1991, se deben cubrir con la exención completa los más agudos casos de exasperación del síndrome de abstinencia, porque exige una absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas -sentencia de 12 de septiembre de 1991 -

      Por otra parte, tampoco existen, en las actuaciones, otros datos, para poder apreciar un grado mayor de afectación de la imputabilidad en el acusado, de manera que fuera viable la aplicación de la eximente incompleta, desconociéndose, por otro lado, su situación real al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, sin que conste una mayor grado o intensidad de la misma en el momento de ejecución de los hechos que conduzca a la apreciación de la eximente completa o incompleta instada, carentes, por otra parte, del más mínimo apoyo en el escrito de calificación de la defensa, siquiera lo fuera como alternativa, y sin que tampoco se practicara al respecto una pericial en el plenario acreditativa de tan graves grados de afectación en la imputabilidad de dicho acusado. Por todo ello, procede aplicar la atenuante simple, siguiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo para casos como el presente, sobre cuya aplicación no se opuso el Ministerio Fiscal en su informe, como expresamente señaló.

      Así la doctrina jurisprudencial ha aplicado dicha atenuante -antes analógica y ahora la núm. 2º del art. 21- a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo de sustancias nocivas para la salud, sin que esté probado que actúen bajo el síndrome de abstinencia -sentencias, por todas, de 10 de octubre de 1984, 26 de junio de 1985, 15 de enero y 29 de marzo de marzo de 1986, 23 de marzo de 1987, 3 de enero, 23 de marzo, 13 de septiembre y 3 de diciembre de 1988, 20 de enero, 16 de marzo, 16 de mayo, 20 de septiembre y 12 de diciembre de 1989, 26 de marzo, 18 de abril, 28 de mayo y 11 de diciembre de 1990, 25 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril, 20 de junio y 11 de octubre de 1991, 17 de enero, 5 de mayo, 16 de junio, 14 de julio, 15 de septiembre, 10 y 23 de noviembre de 1992, etc., y más recientemente sentencias 1107/1994, de 30 de mayo, 736/1995, de 31 de mayo, 432/1996, de 17 de mayo, 616/1996, de 30 de septiembre, 952/1996, de 29 de noviembre, 232/1997, de 24 de febrero, 616/1997, de 6 de mayo, 716/1997, de 20 de mayo, etc.-

      Igualmente concurre tal circunstancia en David  como resulta del informe del Proyecto Hombre- aportado al proceso en el acto del juicio oral, en donde sigue tratamiento rehabilitador desde el 7 de julio de 1997, ingresando con un proceso de evidente adición a las drogas duras. Tampoco contamos con mayores elementos de juicio para aplicar un más intenso grado de aminoración de su responsabilidad.

      E) No entendemos concurra la atenuante de confesión de los hechos del artº 21.4 del CP, pues si bien es cierto que entrega David la pistola a la policía, lo hace cuando la misma se persona en su domicilio para ser detenido, consciente de la existencia de un procedimiento judicial abierto, por otro lado da una versión absurda, en juicio oral, de lo sucedido, pretendiendo afirmar que desconocía que tenía en su poder dicha arma, con lo que viene a negar, por ausencia de dolo, su participación en los hechos, contradiciendo anteriores declaraciones, lo que dista de ser subsumible su proceder en el supuesto fáctico condicionante de la aplicación de tal circunstancia.

      Vista la gravedad de los hechos, el peligro inherente al delito, en que el arma se llegó a utilizar en la comisión del delito, efectuado incluso un disparo, se rebaja la pena en un grado por el delito de robo, en grado de tentativa ( artº 62 del CP ), y teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de drogadicción, procede aplicar a los acusados la pena mínima de un año por el delito de tenencia ilícita de armas, y a Manuel Ángel la de 22 meses de prisión por el delito de robo.

      CUARTO: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito a tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

      Vistos, además de los citados, los artículos 1, 10, 13, 27, 33, 39, 44, 62, 66, 68, 116 y 123 del Código Penal, y los 142, 239, 240, 793-3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con los concordantes de unos y otros.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a MANUEL ANGEL, como responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 22 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, con igual circunstancia, a la pena de 1 año de prisión, con la misma accesoria, y al abono de las dos terceras partes de las costas procesales.

      Que debemos condenar y condenamos a DAVID , como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, antes definido, con la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de una tercera parte de las costas procesales.

      Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

      Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.