Sentencia Penal Nº 63, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 4 de 04 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección n° 1

Rollo: 4/97

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituída por los Iltmos. Sres. DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 63

En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil.

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 3/96, tramitó el Juzgado de Instrucción de A Coruña, numere Uno, por procedimiento de sumario y delito de tráfico d drogas y tenencia ilícita de armas, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, contra los inculpados JUAN S, nacido el 10 de diciembre de 1966, en Londres (Inglaterra), hijo de José y de Pilar, vecino de esta ciudad, sin antecedentes penales; ELVIRA F, nacida el 9 de marzo de 1966, en La Coruña, hija de Juan Carlos y de Carmen, estado casada, profesión administrativa, vecina de A Coruña, sin antecedentes penales; JUAN ANTONIO G, nacido el 18 de diciembre de 1962, en Hamburgo (Alemania), hijo de José Bernardo y de Rita, estado casado, profesión marinero, vecino de A Coruña, con antecedentes penales; MARIA ANGELES P, nacida el 10 de noviembre de 1956, en Laracha, hija de Máximo y de Josefa, estado casada, vecina de A Coruña, sin antecedentes penales; AMALIA F, nacida el 22 de noviembre de 1962, en A Coruña, en A Coruña, hija de Julio y de Carmen, vecina de A Coruña, sin antecedentes penales; y JOSE ANTONIO R, de estado casado, natural de Zarza. La mayor (Cáceres), hijo de Emilio y de M° Jesús, nacido el día 9 de Febrero de 1952, vecino de Madrid, no constan antecedentes penales; de situación insolvente parcial (S y F) e insolvente (los demás), en libertad provisional por esta causa, representados por las Procuradoras Sras. Bermúdez Tasende (Sánchez Lamas y Fernández Cotelo), Román Masedo (carea Ambite Y Pombo Campos), Meilán Ramos (Ferreira Calvete) y Aguiar Boudín (Romero montaño) y defendidos por los Letrados Sres. Bejerano Fernández (Sánchez Lamas y Fernández Cotelo), Santaló Junquera (carea Ambite y Pombo Campos), Alvarez Villaverde (Ferreira Calvete) y Tomás Delgado (Romero Montaño).Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON ANGEL MARIA

JUREL PRIETO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 26-II-1996, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los pasados días 25,26, 27 y 28 de septiembre de 2000, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a), 3 y 6, del Código Penal (Texto de 1973), v de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en 1 artículo 254 del Código Penal, de que son autores (art. 14-1°) los acusados Juan S, Elvira F, José Antonio R, Antonio G, Mª de los Angeles P y Amalia F del primer delito, y, además, Juan S y Elvira F del segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera a cada uno de los procesados, por el delito contra la salud pública, las penas de 10 años y 1 día de prisión mayor multa de 100.000.001. pesetas, y por el delito de tenencia ilícita de armas a Juan S y Elvira F, para cada uno, la de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor; accesorias y se les condene al pago de las costas y con comiso de los vehículos, dinero y efectos incautados, así como de las armas, dándoseles el destino legal.

TERCERO.- La Defensa de los acusados Juan S, Elvira F, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno; subsidiariamente, constituirían con respecto al procesado Juan S, que no respecto a la procesada Elvira F, un delito contra la salud públcia de los artículo 344 y 344 bis a)-3° del CP de 1973, y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563, en relación con el art. 565 del CP de 1995 respecto al procesado S. Consecuentemente, Juan S y Elvira F no son autores del primero de los delitos, del que deben ser absueltos, siéndolo del segundo Juan S, subsidiariamente, S sería autor de un delito contra la salud y pública y del delito de tenencia ilícita de armas. Concurre, respecto a Juan S, la eximente completa de enajenación mental del art. 20-1° y/o 2º del CP de 1995 o del art. 8.1 del CP de 1973 (drogadicción). En primera subsidiariedad, eximente incompleta de enajenación mental (art. 20-1° y/o 2°, en relación con los arts. 21-1ª y 68 del CP de 1995, o art. 9-1ª, en relación a 8-1° y 65 del CP de 1973. Y, en tercera subsidiariedad, una atenuante analógica (drogadicción) del art. 21-6ª en relación con la 1ª y art. 20-1° ó 2° del CP de 1995; ó art. 9-101 en relación con la 1ª y el art. 8-1° del CP de 1973. Solicita la libre absolución de ambos procesados respecto al delito contra la salud pública, y, subsidiariamente, se imponga a Juan S, por aquél delito, la pena de 1 año de prisión y multa del tanto, con aplicación de los arts. 101, 102 y 104 del CP 1995; o la misma pena por la aplicación del CP. de 1973, y la pena de 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.- La Defensa de los procesados Juan Antonio G y Mª. de los Angeles P, en igual trámite, consideró los hechos como no constitutivos de delito; subsidiariamente, concurriría la atenuante analógica de drogadicción. Solicitó la libre absolución de ambos acusados, y, subsidiariamente, la imposición de la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor.

QUINTO.- La Defensa de la procesada Amalia F, en conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por no ser responsable de delito alguno.

SEXTO.- La Defensa del procesado José-Antonio R, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado por no ser autor de delito alguno.

HECHOS PROBADOS

Como tal expresamente se declaran: El día 26 de febrero de 1996, el comisario Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial solicitó del Juzgado de Instrucción de La Coruña la intervención y escucha del teléfono a nombre de la procesada Elvira F, y toda vez el nivel económico de la misma y su esposo -también procesado- Juan S no se correspondía con los ingresos que regularmente percibían, la propiedad de un piso, de esta ciudad, la adquisición en 19 de octubre de 1995 del vehículo ROVER, por precio de 3.190.000 pesetas o la tenencia de una motocicleta, y un ciclomotor, bienes todos esciturados por la acusada, así como el alquiler reiterado de automóviles en la entidad E y su relación con consumidores d drogas o supuestos vendedores. Incoadas Diligencias Previas 503/96 por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Coruña, mediante Auto de 26 de febrero de 1996 se acordó la intervención, grabación y escucha de la línea telefónica citada, llegándose a su través al conocimiento de que los indicados procesados habían convenido la compra en Madrid de una partida de heroína el día 23 de marzo de 1996, ante lo que la Policía dispuso un servicio de intercepción de la mercancía al regreso de los acusados. Ese día 23 de marzo de 1996, sobre las 22'30 horas, los procesados Elvira F y Juan S -mayores de edad y sin antecedentes penales-, concertados al efecto y en el turismo emprendieron viaje a Madrid, y en tal capital se procuraron de un tercero que no consta fuere el encartado José-Antonio R un total de 581 gramos de heroína, distribuida en un paquete de 530 gramos -neto: 498'800 grms.- y riqueza del 63,20 por ciento y una bolsa de 51 gramos -neto: 48'640 grms- - pureza del 57'70%, recipientes que ocultaron en el maletero del automóvil en una silla de bebé, regresando inmediatamente a La Coruña por carretera con la común intención de vender la heroína a otros. Al filo de las 11 horas del día 24 de marzo de 1996, cuando los procesados Elvira y Juan arribaban en su vehículo al garaje comunitario del edificio n° 15 de la calle Alcalde Jaime Hervada, y una vez se hallaban aparcándolo fueron abordados por agentes de Policía, y, al ser cacheados preventivamente, se encontraron en el bolso que portaba Elvira dos bolsitas conteniendo 1'470 gramos con riqueza del 66'20% de heroína y otra de igual producto de 0'760 gramos y pureza del 64'20%, la suma de 57.000 pesetas y un teléfono móvil "BOSCH". Trasladados a dependencias policiales, a presencia de Juan S se registró el ROVER, hallándose las cantidades de heroína que anteriormente se mencionaron en el maletero otros dos gramos en un habitáculo bajo el aparato de radio-cassete. A consecuencia de la intervención, la Policía solicitó del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia la expedición de mandamientos de entrada y registro de tres domicilios, dictando el Organo Judicial Auto en 24 de marzo de 1996, disponiendo la práctica de tales diligencias en los lugares y con el resultado que a renglón seguido se expondrá: a) En el piso residencia de los procesados Elvira F y Juan S, constituida la Sra. Secretario del Juzgado y cinco funcionarios policiales, en presencia de la detenida Elvira Fernández y merced a las llaves por ésta proporcionadas, se practicó lo acordado con inicio a las 12'55 horas del propio día; en la vivienda estaban, entonces las hijas de Elvira y Juan, su familiar Gloria L, al cuidado de aquéllas, y los procesados Juan-Antonio G y María de los Angeles P, y el registro concluyó con el hallazgo de 18'740 gramos de heroína (pureza del 61'60%), dos básculas de precisión (una marca SALTER) con restos de heroína  en billetes, 498.000 pesetas en cinco fajos de 100.000 (cuatro) y 98.000 (uno) y otras 8.000 pesetas en moneda fraccionaria, así como un revólver MARSHAL ME-38 recamarado para cartuchos detonantes, todo ello propiedad de los procesados F y S, y, además, 23'940 gramos de cocaína con riqueza del 79'80% y otros 15'400 gramos de igual sustancia y pureza del 58,50%, así que 165.000 pesetas, detentados por los procesados allí presentes Juan-Antonio G y M Angeles P (el primero portando otros 0'070 gramos con riqueza del 75%) de cara a su ulterior transmisión onerosa a terceras personas. b) En el piso 5° derecha del número 11 de la calle Ramón Cabanillas de La Coruña, domicilio de los acusados G, concurriendo ésta última (quien facilitó las llaves), por la Sra. Secretaria Judicial y cuatro agentes de policía, a las 14'10 horas de la fecha se llevó a cabo el segundo registro habilitado por resolución del Juzgado; se encontraron una pistola RECH P6E, transformada para el disparo de cartuchos del calibre 6'35 y seis de éstos BROWNING, instrumento en condiciones de hacer fuego con los proyectiles allí depositado por el procesado Juan S, ocho bolsas con restos de heroína y peso de 0'230 gramos (pureza del 63'30%) y una balanza de precisión TANITA 1479. c) A las 14145 horas del mismo día se acometió la tercera diligencia decretada en el Auto, comisionada la Sra. Secretaria Judicial y cinco funcionarios policiales que hubieron de forzar la puerta ante la negativa a la apertura por parte de los ocupantes del nº 27 bajo de la calle Hostal de La Coruña, domicilio de la procesada Amalia F y el coprocesado rebelde v ahora no juzgado Miguel C; en la vivienda estaban ambos acusados (Miguel durmiendo) y Carmen L, Sr Miguel Angel BÇ, además de Julio F y la menor Débora C (hija de los encausados), descubriéndose en la camisa que vestía Amalia 0'590 gramos de heroína (riqueza del 62,90%) ocultos en un paquete de tabaco y parcelados en tres bolsas y una "pajita, llena, sobre la mesa de la cocina, un pastillero con algo de heroína, tijeras y navaja con restos de heroína (0'038. grms.), en un bolso 136.000 pesetas en billetes y 8.090 en monedas, pajitas y bolsas para introducir heroína; Carmen L y Miguel B se disponían a consumir 0 040 gramos (pureza del 64'30%) y 0'240 gramos (pureza del 63'80%) de heroína, allí proporcionados por precio por Amalia a ellos o cuantos se acercaren a realizar intercambios semejantes, respondiendo el dinero intervenido, como en los restantes casos, al rédito de transacciones relativas a las sustancias (heroína o cocaína) a que se venían dedicando los inculpados -excepción hecha de R - sin interconexión estable entre sí ni acatamiento a un plan atributivo de papeles concretos a cada uno, aunque sí en colaboración esporádica y circunstancial. Las encartadas F y P, mayores de edad, carecen de antecedentes penales; Juan G fue condenado en diversas sentencias comprendidas entre los años 1983 y 1993 por delitos robo, utilización ilegítima de vehículo de motor, falsedad, resistencia y coacción.

El procesado Juan S presenta trastorno de personalidad, manifestado en impulsividad e intolerancia a la frustración, como consecuencia de su adicción al consumo de heroína, y, más excepcionalmente, cocaína; mantiene intactas sus facultades cognoscitivas y levemente mermadas las volitivas por descontrol ante la precisión eventual de procurarse aquéllas sustancias; padece VIH positivo desde 1984. En el decurso de los hechos no tenía afectados conocimiento y voluntad.

El procesado Juan-Antonio G es drogodependiente desde el año 1988; no tiene alteradas sus facultades intelectivas o de libre autodeterminación.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El acatamiento a un orden lógico-procesal de indispensable tendencia a la hora de la motivación hace menester examinar los alegatos defensivos cernientes a la inviolabilidad del domicilio y la "incorrección" de las intervenciones telefónicas.

El inicial, desarrollado por la Defensa de los procesados S y F, alude a la entrada en el garaje del edificio de la calle Alcalde Jaime Hervada 15 donde fueron sorprendidos aquéllos al regreso de Madrid. Se invoca con apoyatura en las dependencias de casa habitada descritas para el tipo del robo que el garaje constituye domicilio, y de ahí, la vulneración de garantía constitucional. No estará de más recordar que el aparcamiento de referencia consta de dos plantas, múltiples puertas, se arrienda a extraños al vecindario y se comunica por ascensores con los rellanos de las escaleras y no directamente con los pisos. La cuestión viene diáfanamente resuelta por la Jurisprudencia en función de las siguientes premisas: a) Aunque la noción constitucional de domicilio tenga un radio más amplio que el jurídico privado, "no todo local sobre cuyo acceso tenga poder de disposición su titular o titulares puede ser considerado como domicilio a los fines de protección que garantiza el artículo 18. 2 CE, sino que se acota en aquél recinto cerrado que constituye la morada de la persona y es reducto último e inmune a toda clase de intromisiones ajenas que perturben su privacidad, (TS. 12-V-2000 y las en ella citadas), el "lugar donde la persona desarrolla su intimidad y privacidad", (TS. 20-III-2000 y las que colaciona). b) Así las cosas, "no es la propiedad privada en general sino la intimidad domiciliaria lo que constituye el objeto de la protección dispensada por el articulo 18.2 CE" (TS. 5-V-2000), y de ahí que la interpretación sobre que pivota la tesis defensiva sea extraña a una muy consolidada doctrina legal, excluyente de, verbigracia, talleres mecánicos, elementos comunes de una pluralidad de viviendas, bares, almacenes v, específicamente, garajes (sic. TS. 10-X-1996), máxime cuando cual ahora acontece ni se ha insinuado que en el recinto de aparcamiento se desarrollara atisbo alguno de vida privada, y sus características, sin más, lo descartan. En orden a las intervenciones telefónicas, se echa en falta un discurso argumentativo superador de la mera impugnación global. Con todo, la Sala tiene que revisar la materia a la luz de la Jurisprudencia reiterada en el particular, bastando la mención de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero, 23 de junio, 18 de octubre y 16 de noviembre de 1999 y de 16 y 26 de febrero y 20 de marzo de 2000. Entonces, cumple distinguir entre la legitimidad d la medida en tanto que restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el control judicial de la intervención (perteneciente al ámbito de la legalidad ordinaria). Nada hay que objetar en cuanto al primer punto, al coexistir en los Autos judiciales los requisitos de exclusividad, proporcionalidad, motivación de la medida, limitación temporal y existencia de indicios justificativos de la línea de investigación de delitos graves cuya noticia procede de denuncias vecinales, comprobación del trasiego de conocidos consumidores de droga al inmueble de la C, Alcalde Jaime Hervada y signos económicos externos de los procesados Sánchez y Fernández incompatibles con los sueldos (administrativa en una empresa de su suegro, la mujer) o pensiones (no contributiva de la .unta d= Galicia, el varón) percibidos. A raíz de la naturaleza de lo conocido, lógicamente, se amplió el campo de la diligencia instructoria. A partir de ahí, las cintas son recibidas por el Secretario Judicial que da fe de una compulsa parcial de su contenido. Es aquí donde comienza a vislumbrarse el núcleo del problema; a las actuaciones no constan incorporadas las cintas originales master y la selección de las grabaciones no es efectuada por el propio Juzgado, de suerte que las partes quedan privadas de la facultad de reproducción de cualquier pasaje como medio probatorio. Aún no atacada la documental, lo cierto es que tampoco se reprodujo en Plenario, mediante audición o lectura (ésta viciada por la restricción de las transcripciones) el material conseguido, se omitió el protocolo introductorio a Juicio Oral, hasta el extremo de quebrar la ratificación de la pericial fonográfica, cuyos autores ni siquiera fueron citados a la vista. En definitiva, y resumidamente, las intervenciones telefónicas se llevaron a la práctica con plena legitimidad desde la perspectiva constitucional y no hay nulidad porque no hay; vulneración de derechos constitucionales; el resultado de la intervención, por contra, no se convierte en prueba de cargo susceptible de valoración al incumplirse (desde la legalidad ordinaria) el protocolo de incorporación a Juicio Oral. Esta conclusión conlleva indefectiblemente la absolución del procesado R, habida cuenta que la prístina y reaccional presunción de inocencia del mismo no viene desvirtuada por prueba alguna en contrario; ese ayuno no se predica de la posición de los restantes coacusados.

SEGUNDO.- El concepto de organización" en sede del artículo 344 bis a) 6° del Código Penal vigente al tiempo consignado en el factum ha sido desarrollado por la Doctrina Legal. Es sobradamente sabido que el subtipo no se confunde con la simple codelincuencia y que organización implica (TS. 4-II-1998, 5-XII-1998, 16-II-2000, 29-II-2000, etc.) la intervención de dos o más personas (algo distinto y más que la coparticipación), existencia de medios idóneos, desarrollo de un plan preconcebido, vocación de continuidad, una cierta jerarquización estructural distribución de roles, cometidos y tareas. Más allá de la intuición, la carencia de prueba en esta esfera es elocuente pese a la criba numérica de los sujetos inicialmente imputados. Testificalmente no se proclama la colaboración con los tintes expresados del grupo de encartados, sin perjuicio de actos de cooperación puntual insuficientes en aras de la conformación del subtipo agravado. De la exclusión normativa de éste se colige la pertinencia de un análisis singularizado de las varias conductas juzgadas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en lo que atañe a los procesados Juan S y Elvira F, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico d drogas de las que causan grave daño a la salud y cualificado por la notoria importancia de la cantidad objeto de la acción, previsto y sancionado en los artículos 344 y 344 bis a) 3° del Código Penal, Texto Refundido de 1973, - lo son, además, y en lo cerniente al coprocesado Juan S, de un delito de tenencia ilicita de armas del artículo 254 de igual Código. Obvia la acusada nocividad de la heroína (TS. 18-I-1991, 28-VI-1995, 1-IV-1996, etc.), la superación de la barrera comprendida entre los 60 y los 80 gramos demanda la consideración de notoria importancia (TS. 23-IV-1992, 27-IV-1993, 22-XII-1994, 11-XI-1996, 6-IV-1999 y 18-II-2000), incuestionable en el presente al tratarse de 570'410 gramos de la repetida sustancia con una pureza significativa y que respecto del neto 498'800 gramos representa el 63120%, descendiendo al 57 70% en los 48'640 gramos y sosteniéndose entre el 61 y el 66 por ciento en otras porciones menores. La reunión de los presupuestos de la infracción es evidente: elemento objetivo o haz de actividades encaminadas a favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal de heroína a través de su tenencia y disponibilidad bajo el designio de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos el consumo de semejante droga; ejecución ilegítima de lo expuesto al carecer de justificación o refrendo legal; y, ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros. Hay aprehensión de cantidades (prueba testifical y actas de registro) que exceden exhorbitantemente el propósito de autoconsumo; junto a ello, posesión de balanzas de precisión y cantidades de dinero cuya disposición y ante la ausencia de cualquier explicación razonable acerca de su origen -ha-, declaraciones contradictorias en este extremo v nada vincula billetes y monedas con operaciones comerciales de índole distinta al tráfico de drogas-, afianzan la inferencia de suyo necesaria dimanante de una detentación de heroína indicativa del fin propuesto, no otro que el de transmisión onerosa a otras personas. En esta tesitura, la situación del procesado Sánchez Lamas, su autoría ex artículo 14.1° Cód. Penal, no ofrece siquiera resquicios al debate. Tiene sobradamente reconocida la adquisición en Madrid (bien por precio de 2.500.000 pesetas, ora para entregar 498'800 gramos a alguien en La Coruña a cambio de reservar para sí otros 48'640 gramos) de la sustancia contenida en los dos paquetes ocultos en el maletero del vehículo, y afirma también ser poseedor de la heroína hallada en su domicilio. La tesis defensiva se proyecta al campo de la teórica drogadicción a exculpar a su cónyuge al socaire de que ignoraba la transacción llevada a cabo en Madrid. La procesada Elvira Fernández Cotelo es responsable a título de autora del definido delito. No es síntesis derivada de la convivencia con el traficante; lo que sucede es la absoluta inverosimilitud de la hipótesis de descargo, 2'230 gramos de heroína que portaba en el bolso, el cabal conocimiento (y posesión) de lo transportado en la silla de bebé ubicada en el maletero del ROVER v lo aportado por el testigo Faustino S. Este último depone en Plenario no ratificando lo manifestado a presencia judicial (folios 1284 y 1285 que le son leídos) aunque sin dar la menor explicación de tan insólita y global retractación, lo que apodera a la Sala a ponderar lo obrante documentalmente (acta de 17 de julio de 1996); los agentes de policía Sres. L y G declaran con rotundidad que la encartada llevaba en el bolso las bolsitas con heroína, esto es, las no correspondientes a los dos gramos escondidos en el radiocasete ni los paquetes hallados en el maletero; sabía la inculpada de la existencia de las balanzas y heroína en su vivienda; la adquisición del piso, automóvil, motocicleta y ciclomotor es ajena a los medios patrimoniales propios o gananciales y no descansa en donaciones o préstamos familiares; por fin, sostener un viaje a Madrid (1220 kilómetros en trayecto de ida y vuelta) sorpresivo y en horario intempestivo, sin descanso, con el sólo propósito de ver a una hermana (a la que no había advertido de su llegada) para cobrarle 25.000 pesetas, y permanecer en una discoteca (se varía su denominación) entretanto su marido desaparece y regresa emprendiéndose rápido trayecto a La Coruña -nótese que el tiempo del desplazamiento es de unas 12 horas- es, sencillamente, un verdadero desaño a la razón, sin olvidar que ni siquiera se intentó demostrar el alegado encuentro fraternal y que a Gloria L, Juan G y Angeles P nada se les dijo del porqué de la ausencia. No importa, por ende, si la procesada contribuyó al pago de la heroína o intervino en su adquisición. Hay pluralidad de hechos base o indicios acreditados por prueba directa (testifical, actas de registro, pericial), periféricos interrelacionados que conducen en enlace preciso y directo al entendimiento indudable de que Elvira F incidió en la fórmula abierta del tipo mediante la realización dolosa de actos de fomento al poseer para ulterior tráfico no sólo la cantidad de heroína que se le intervino (insistió en que no es consumidora de aquélla) sino, conjuntamente con su esposo, la totalidad de lo decomisado y los útiles para su distribución, en tarea que ya había acometido en alguna ocasión (cuando menos con Faustino Seoane).

El procesado Juan S es responsable en concepto de autor del delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que ha confesado la detentación de la pistola RECH P6E, originalmente recamarada para cartuchos de gas 8mm posteriormente transformada para cartuchos del 6,35 (seis fueron interceptados), apta para el disparo y en correcto estado de funcionamiento; esa posesión por medio de otros (domicilio de los coprocesados Garea y Pombo) es confirmada por depositarios fugaces o pasajeros. La lesión del bien jurídico en este delito de propia mano no es comunicable a Elvira F por cuanto que ninguna prueba la relaciona con la disposición de la pistola, atribuida individualmente a Juan S. Es procedente la absolución de la procesada F del delito contra la orden público imputado, sin que haya lugar (por falta de las circunstancias establecidas para ello) a acoger la formulación subsidiaria de rebaja de la pena (art. 256) a imponer al autor del ilícito.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en lo tocante a los procesados Juan-Antonio G y María de los Angeles P, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas singularmente nocivas, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal. Improbada la relación de ambos con el alijo de heroína incautado en el ROVER  constreñido su obrar a la estancia en la vivienda de Juan S y Elvira F, supuestamente al cuidado d menores (tarea ya encomendada a otra), e indemostrados actos concretos de venta, lo cierto es que en su poder fueron hallados algo más de 39 gramos de cocaína, y, en el registro domiciliario, 0'230 gramos de heroína y una balanza de precisión. Frente al primigenio planteamiento defensivo, la acusada P asume la tenencia de la cocaína encontrada en su abrigo y en un cofre colocado en balda sobre la cama, así que la propiedad de 165.000 pesetas, exponiendo que pensaba dedicar la droga al consumo compartido con su marido Juan-Antonio, pese a que éste indica que su mujer no es consumidora y aplica la dosis a él intervenida a satisfacer su propia toxicomanía. Juan S sólo reconoció que en la vivienda guardaba heroína, no cocaína. La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (TS. 10-VI-1992, 9-XII-1994, 1-IV-1996, 10-VI-1998, etc.), la cantidad no alcanza el límite (120 gramos) de la notoria importancia (TS. 3-II-2000, 25-II-2000, 15-III-2000, 18-III-2000, etc.). Aún así, esos cerca de 40 gramos tenidos en residencia ajena junto con una importante suma de dinero de procedencia inexplicable -no un anticipo para pago de alquier-, en unión de los útiles y bolsitas con restos de heroína descubiertos en el n° 11-5º, de la calle Ramón Cabanillas, revelan una destinación distinta del supuesto atípico del autoconsumo -siquiera solidario- apoyan la construcción policial de que el matrimonio Garea-Pombo se instaló esa noche en casa de Juan y Elvira para suplir a éstos ante la demanda de droga de terceros, añadiendo a la heroína allí reservada la cocaína que ellos se habían procurado de forma que tampoco se indicó. El desconocimiento del quehacer de su esposa, noenfatizado, es inasumible sobremanera si se recuerda que Juan-Antonio G tiene declarado que se trasladó a la calle Alcalde Jaime Hervada con Angeles P y desde la calle Ramón Cabanillas, sin incidencias en el trayecto, de donde resulta que la cocaína provenía precisamente de su domicilio, tratándose de envoltorios distintos por ser diferente el grado de riqueza. Las cantidades de cocaína mayores de los 15 gramos son superiores a las previsiones del propio consumo (TS. 7-XI-1991, 22-IX-1992, 19-IV-1993 y 27-XII-1999) y nótese que las examinadas -como todas las sustancias objeto el proceso contrastadas en juicio pericialmente- ostentan una pureza del 79,80% (23'940 gramos), del 58'50% (15'400 gramos) y 75% (0'070 gramos). De nuevo, partiendo de plurales hechos probados directamente (testifical policial, confesión de coprocesado, actas de registro, documental y pericial en cuanto al peso, naturaleza y pureza de las drogas), concomitantes e interrelacionados entre sí, se infiere (sin existencia de otras deducciones igualmente válidas epistemológicamente) la dual posesión predestinada al tráfico. Este mecanismo, cuyas condiciones establecen, por todas, las sentencias de 23 de septiembre de 1996 y 2 de febrero de 1998, o, para eventos de delitos contra la salud pública las de 8-VI-1993, 3-XI-1994, 31-V-1997 16-VII-1999 -cantidad de droga, forma de posesión, instrumentos de manipulación, medios económicos, etc.- aboca a la destrucción de la presunción de inocencia con las particularidades típicas otrora subrayadas.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en lo concerniente a Amalia F, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 344 del Código Penal. Valen ahora las razones en torno a la heroína anteriormente reseñadas. La imputación a título de autoría (n° 1 del art. 14) es consecuencia de la conjunción de lo directo y lo mal llamado indirecto, aunque la necesidad de prueba queda mediatizada desde el momento en que la infracción se estaba cometiendo de manera escandalosa v ostentosa cuando la procesada fue detenida. El ilícito ardía o resplandecía, era flagrante (TS. 30-V-1994, 31-I-1995 y 1-IV-1996) ya que en el domicilio de la acusada se hallaban personas consumiendo heroína facilitada por aquélla -sic. acta de registro a los folios 40 a 42 y testifical de agentes de policía en Juicio Oral-, la cual portaba cuatro dosis perfectamente preparadas para el suministro (0,590 gramos de heroína y pureza del 62'90%) v en muebles (a la vista) había pastillero y navaja con restos de igual sustancia, pajitas y bolsas hábiles a servir de continente, aprehendiéndose dinero otra vez repartido tan significativamente (136.000 pesetas en billetes y 8.090 en moneda fraccionaria), resaltando que la encartada no es drogadicta y que su marido estaba durmiendo al hacer acto de presencia la Policía (con lo que cual pudo efectuar la transacción a Carmen y Miguel). La evidencia releva de mayor profundización en lo que arroja la prueba de cargo, sobradamente suficiente de cara a la destrucción de la presunción de inocencia.

SEXTO.- En la ejecución de los definidos delitos no es de apreciar el concurso de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal de sus respectivos autores. La Defensa del procesado Sánchez Lamas alega la drogadicción como causa de exención, circunstancia semieximente, modificativa cualificada o atenuante simple. Ha desenvuelto un esfuerzo probatorio (testifical, documental y pericial) digno de estudio pormenorizado. Con precedencia a ello, es oportuno evocar que: a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo (TS. 18-I-1993 y 6-X-1999). b) No basta ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuatorias (TS. 23-XI-1993, 23-II-1995, 1-IV-1996, 29-II-2000, etc.), dado que la exclusión o disminución de la capacidad de culpabilidad ha de determinarse en función de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto; esa situación de drogodependencia no sirve, pues, si no se acredita parl passu que la misma se mostró existente en la comisión delictiva c) La relevancia de la drogadicción del acusado en concordancia con las secuelas punibles de su conducta delictiva puede derivar en una causa de exención por intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, una eximente incompleta en los casos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabiitante, una atenuante ordinaria para la eficiente grave adicción o analógica en estimativa residual. El procesado Juan Sánchez Lamas no se hallaba bajo los efectos de tóxicos al emprender viaje a Madrid ni en su desarrollo; tampoco en estado carencial o síndrome de abstinencia; guardaba en su casa heroína suficiente (no jeringuillas) para proveer su argüída necesidad durante un tiempo amplio; tampoco se encontraba bajo los severos efectos de una pulsión psicológica que le compeliera a la obtención de droga; manejaba grandes sumas de dinero y no es lógico pensar que la adquisición de más de 500 gramos de heroína de cualificada riqueza persiguiese únicamente conseguir la satisfacción de lo inherente a su consumo. No hay, en definitiva, relación entre el delito cometido y la carencia de heroína que se proclama padecida. Y la prueba traída por la Defensa no demuestra algo diferente. Los doctores Sres. Ameixeiras y García-Pardo emiten pericia con base en una consulta médica efectuada en la primavera del año 2000, aunque la primera mencione una etérea intervención de hace cuatro años; a su "criterio personal" lo que se constata hoy es un transtorno de la personalidad provocado por la ingesta de drogas, reflejado en impulsividad y descontrol a la hora de conseguirlas, aunque las facultades cognoscitivas son plenas. Varios testigos (Juan, Gloria y, Alberto L, parientes del encartado) afirman que S es drogadicto desde hace años; Emiliano R (empleado del suegro del acusado) dice que Juan es drogadicto "por comentarios" que ha oído; la Sra. C (suegra del enjuiciado) también. La documental consiste en certificados del Dr. J de 16 de septiembre de 1998 (a instancias del interesado), calificación oficial de minusvalía (sin que obre su porqué), un ingreso en 1988 en la Comunidad Terapéutica de Tomiño, informes clínicos de A.C.L.A.D. (diagnóstico: dependencia de opiáceos: 25-IX-1998 y 25-V-2000) y copia de sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 1998. Lo más próximo a los hechos radica en un informe médico-forense (30 de octubre de 1996 fol. 1723) que "según lo manifestado" por el procesado y lo explorado no aprecia "sintomatología psicopatológica mayor significativa de enfermedad mental". Con este bagaje, ni eximente, ni semieximente, ni atenuación ordinaria, ni aplicación por analogía, puesto que no se justifica que en las fechas consignadas de marzo de 1996 la drogodependencia se proyectara sobre la concreta comisión delictual con los requisitos nombrados. En orden al delito de tenencia de armas, la impropiedad de la toxicomanía releva de otras consideraciones. En cuanto al procesado Garea Ambite ya sólo contamos con el dictamen instructorio (fol. 1724), que ni remotamente es capaz de fundar la atenuatoria propuesta defensivamente; de la encartada Pombo hay su declaración de ser consumidora muy ocasional de cocaína, desmentida, como vimos, por su cónyuge.

SEPTIMO.- Al no concurrir modificativas, la individualización de las penas se atemperará a la entidad de cada hecho y personalidad de los culpables (art. 61-4º), optando la Sala por la imposición de aquéllas en grado mínimo; dentro de su ámbito, la extensión limitativa dependerá de la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito.

A Juan S corresponde la pena de prisión menor de un año y cuatro meses por el delito de tenencia ilícita de armas, y, como principal por el de tráfico de drogas, la de prisión mayor de nueve años; igual pena pertenece a la procesada Elvira F. A Juan-Antonio G y Angeles P, las de dos años y ocho meses de prisión menor, y a Amalia F la de dos años cuatro meses y un día de prisión menor. Las multas se imponen en la menor cuantía, en todos los supuestos.

El comiso del arma, dineros y drogas incautados es imperativo legal y (art. 344 bis e) abarca el ROVER instrumento para la consumación del delito contra la salud pública juzgado, no así motocicleta y ciclomotor al no acreditarse que provenieren de ganancias obtenidas de aquél ni se usaren comisivamente.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de cualquier delito (art. 109 Código Penal); no se impondrán a los procesados que fueren absueltos (art. 240 LECrim.)

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que, debemos absolver y absolvemos libremente a José-Antonio R del delito contra la salud pública de que era acusado, declarando de oficio una otava parte de las costas.

SEGUNDO.- Que, absolvemos libremente a Elvira F del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales. Y la condenamos, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE ANOS DE PRISION MAYOR, accesorias, MULTA DE CIEN MILLONES Y UNA PESETAS y al pago de 1/8 parte de las costas.

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Juan S, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR por el primer delito y a las de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y- MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS, por el segundo, con sus correspondientes accesorias y al pago de una cuarta parte de las costas.

CUARTO.- Que, condenamos a Juan-Antonio G y a María Angeles P, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, ya tipificado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS -con arresto sustitutorio de 20 días, caso de impago-, accesorias y al pago de 1/8 parte de las costas, a cada uno de ellos.

QUINTO.- Que, debemos condenar y condenamos a Amalia F, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con arresto sustitutorio de 20 días, caso de impago, accesorias y al pago de una octava parte de las costas procesales.

Abónese a los reos el tiempo de prisión provisional sufrida durante la tramitación del sumario. Se decreta el comiso del vehículo, armas, drogas y dineros incautados.