Sentencia Penal Nº 63, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 9 de 28 de Abril de 2000

Fundamentos

Rollo de apelación penal núm. 9/99

Jdo de lo Penal N° 1 de Santiago

Procedim. Abreviado núm. 168/99

S E N T E N C I A

Nº 63/2000

AUDIENCIA PROVINCIAL

      Sección Sexta

Iltmos. Srs. Magistrados::

D. ANGEL MARIA JUDEL PRIETO - PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMON SANCHEZ HERRERO

Dña. M DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a 28 de Abril de 2000.

      En el recurso de apelación penal núm. 9/99, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Santiago de Compostela, en Procedimiento Abreviado núm. 168/99, seguido por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, figurando como apelante MONTSERRAT F, representada por el Procurador D. DARIO GARCIA BREA, y como apelado el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

ANTECEDENTES

      PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 25 de octubre de 1999, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva, dice como sigue: "FALLO: Que debo condenar y condeno a MONTSERRAT F. como autora de un delito de estafa continuado en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar, a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, a la pena de SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas".

      SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la condenada en la instancia, que le fue admitido a trámite por proveído de fecha 12 de noviembre de 1999, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas, el cual fue evacuado por la representación del Ministerio Fiscal presentando escrito de impugnación.

      TERCERO: Por providencia de fecha de 13 de diciembre de 1999 se remite todo lo actuado a esta Audiencia Provincial, correspondiendo la resolución del recurso a esta Sección Sexta, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal 9/99, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, y señalándose el pasado día 6 de febrero para votación y Fallo.

      CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

      Se acepta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el cual se reproduce a continuación:

      Sobre las 22,40 horas del día 1 de abril de 1998 en la Estación de Autobuses de Santiago de Compostela, dos chicas no identificadas se apoderaron del bolso propiedad de doña Ana Rosa S, cuyo valor supera las 50.000 pesetas. Y, entre los efectos que contenía se encontraba una tarjeta de crédito "VISA", a nombre de doña Ana Rosa S.

      En la tarde del día 15 del, mismo mes, entre las 17, 00 y las 19,00 horas, la acusada doña Montserrat F, nacida el 3 de diciembre de 1969 (18 años), cuyos antecedentes penales no constan, con la citada tarjeta de crédito VISA, sustraída; sin que conste la forma en que llego a su poder, intentó comprar ropa en dos tiendas de Santiago, haciéndose pasar por la titular de la misma. Concretamente en los establecimientos "S " y "V" ubicados en la calle Nueva, y en la calle Puente Castro. El importe de las compras ascendían a 68.000 y 28.000 pesetas, respectivamente.

      No consiguió su propósito al comprobar las dependientas que no era titular de la tarjeta de crédito. Dando la acusada falsas excusas. Diciendo que era de su cuñada e iría a un cajero automático a retirar dinero.

      Fue detenida poco después por la Policía, que le ocupó la tarjeta referida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO: Como primer motivo de apelación, articulado bajo el enunciado de error en la apreciación de la prueba, se alega en el presente recurso que en este caso en modo alguno puede apreciarse que el engaño fuera bastante para producir error en las empleadas de las tiendas, dado que ambas eran conscientes de las condiciones de uso de la tarjeta, coincidiendo en señalar que era necesaria la identificación de quien pretendía el uso de la tarjeta, así como, datos en el aspecto exterior que presentaba la acusada que inducían a desconfiar de ella. Tal alegación no puede ser acogida. Considerado como núcleo del delito de estafa la utilización por parte del sujeto activo de engaño bastante, éste debe ser valorado tanto atendiendo a módulos objetivos, esto es, aquella maquinación engañosa que adopte la apariencia de una de aquellas causas que en la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar un acto de disposición patrimonial, como también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto. La jurisprudencia hace hincapié en que, para la configuración de dicho elemento, el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima se determinará mediante pautas que socialmente se consideren adecuadas en una situación concreta, llegando a negar que sea exigible una especial diligencia o cuidado cuyo empleo hubiera permitido al sujeto pasivo descubrir el engaño, así manteniendo el delito en el caso de emplearse un talón falso cuya alteración hubiera podido detectar el empleado bancario obrando con mayor diligencia (STS 15 de diciembre de 1992). Más recientemente, en STS de 16 de julio de 1998 se admite la existencia de engaño bastante en el supuesto de la entrega de mercancías por parte de los comerciantes sin identificar previamente al titular de la tarjeta, en razón de que el uso de la misma se produjo con aparente normalidad, de acuerdo con la práctica mercantil y con sería de aplicación la pena inferior en un grado, y se estaría en la órbita punitiva de 3 meses a 6 meses. Una vez fijada así la pena, es cuando se entiende habría de aplicarse el artículo 74 relativo a la continuidad delictiva que determina la aplicación de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Ello en modo alguno puede ser atendido, pues, precisamente será la pena tipo que corresponda al delito continuado de la que ha de partirse para aplicar las reglas penológicas sobre el grado de ejecución delictiva y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los artículos 62 y 66. En este caso de la pena de prisión de dos años y tres meses a cuatro años.. Sobre ella el juez de instancia aplica la reducción en dos grados, quedando una pena de 6 meses y 22 días a 1 año, 1 mes y 15 días, e impone la pena de siete meses de prisión, esto es, en su grado mínimo, tomando en consideración la concurrencia de la expresada circunstancia atenuante de drogadicción.

      CUARTO: No se aprecian méritos para efectuar una condena en costas en esta alzada.

      Vistos los preceptos de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS

      Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Montserrat F. contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 1999 dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Santiago de Compostela, debemos confirmarla y la confirmamos, ello sin efectuar condena en costas en esta segunda instancia.