Sentencia Penal Nº 63, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1061 de 16 de Noviembre de 2000

Fundamentos

LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES, Presidente; D. CÉSAR-AUGUSTO PÉREZ QUINTELA y D. FRANCISCO-JAVIER VALDÉS GARRIDO, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A NUM: 63/2000

      En PONTEVEDRA, a dieciséis de noviembre del año dos mil.

      Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de Procedimiento Penal Abreviado, seguidos ante el Juzgado de lo Penal de Pontevedra, nº 1, con el n° 347/2000, Rollo de Sala n° 1061/2000, sobre robe con intimidación, en el que son partes: Como apelantes, JOSÉ-MARÍA P, representado por el Procuradora Dña. María-Concepción García Riestra, bajo la dirección de la Letrada Dña. Mercedes Chaves Casal, y, ANDRÉS L representado por el procurador D. Luis Valdés Albillo, con la asistencia de la letrada Dª Myrian Gómez de Andrés, y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR-AUGUSTO PÉREZ QUINTELA.

ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.-  Con fecha 5 de septiembre del 2000, recayó sentencia en los autos de que   se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que debo condenar y condeno a  José-María P como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 n° 1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-6 en relación con el 21-2 del C.P., y la agravante de disfraz del artículo 22-2 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos, debiendo condenar y condeno al citado José-María P y a Andrés L como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación   en grado de tentativa y de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previstos y penados en los artículos 237, 242, 1 y 2, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de los delitos y sólo la atenuante analógica citada en el segundo, a la pena de tres años de prisión por el robo con intimidación y dos años y seis meses por el robo con violencia y para cada acusado, imponiéndose la pena accesoria       de inhabilitación especial para el derecho de sufragio       pasivo durante el tiempo de duración de las penas de prisión en todos delitos, decretándose el comiso de los instrumentos     y efectos del delito, siendo de aplicación el artículo       76 del C.P., en José-María P e imponiendo expresamente a los acusados las costas por mitad. Asimismo  ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a José-Antonio P, Soledad V y Laureano O por los daños y perjuicios causados que se acrediten en ejecución de sentencia y José-María P a Esperanza C en 45.000 pesetas y a Rosario E en 24.000 pesetas".

      Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por los acusados José-María P y Andrés L, confiriéndose traslado del mismo a las restantes partes personadas y al Ministerio Fiscal por término de diez días.

      Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 23 de octubre pasado, sin que por ninguna de las partes se haya interesado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia ni la celebración de la vista, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 6 de noviembre del 2000.

      Cuarto.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que son lo siguientes: Que los acusados Andrés L, mayor de edad, nacido el día 16 de agosto del año 1968, con múltiples antecedentes penales no computables en esta causa y José-María P, mayor de edad nacido el día 11 de octubre de 1961, con múltiples antecedentes penales no computables en esta causa, puestos en común acuerdo con idéntico ánimo de enriquecimiento injusto cometieron los siguientes hechos, cuya numeración se corresponde por razones de método con el escrito de acusación, aunque se suprime el A y el D:

B).- El día 23 de febrero de 1999 sobre las 19,30 horas los acusados se dirigieron a bordo del vehículo Resolución de TEAC, 00/57/1999, 16-12-1999, hasta el supermercado Tandy sito en la C/ Sevilla de Cambados, quedándose a los mandos del vehículo Andrés L, mientras José María P se introdujo en el referido establecimiento cubriendo su cara con un gorro de lana oscuro para evitar ser reconocido, portando en la mano un cuchillo. Una vez en el interior se dirigió a la empleada de la caja, Dª. Eva S, esgrimiendo el cuchillo hacia su cuerpo exigiéndole que abriera la caja de recaudación, cosa que no hizo Eva por temor a ser agredida. Fue entonces, cuando José María al ser incapaz de abrir la caja y coger las 60.000 pesetas que contenía, arrancó el enchufe y cogiendo la caja salió a la calle. Una vez allí el propietario del establecimiento D. José Antonio P hizo frente al acusado, que tiró la caja al suelo (valorada en 150.000 pesetas) así como el cuchillo, introduciéndose en el vehículo, donde le esperaba el otro acusado, dándose inmediatamente a la fuga.

C).- Ese mismo día, 23 de febrero de 1999, poco más tarde a las 20,15 horas, los dos acusados se dirigieron a otro supermercado,   el Sol y Mar, también sito en Cambados, en Corbillón-Ribeiro. Una vez allí Andrés López se quedó a los mandos del vehículo Resolución de TEAC, 00/57/1999, 16-12-1999, mientras el otro causado, José-Maria P, se introdujo en el establecimiento portando un destornillador de grandes dimensiones, aproximándose a Dª. Soledad V, exigiéndole reiteradamente que abriera la caja registradora al tiempo que le amenazaba con el destornillador. Como quiera que ésta no le obedeció se inició un forcejeo durante el que el acusado pinchó a Dª. Soledad en la palma de la mano, si bien ella logró desarmarle. Fue al oír los gritos de su mujer cuando el propietario del establecimiento, D. Laureano O acudió a socorrerle, viendo como el acusado José-María intentaba llevarse la caja registradora con el dinero que contenía , por lo que D. Laurenano le agarró derribando al acusado. En ese momento el otro acusado, Andrés, acudió en auxilio de su compañero ayudándole a liberarse, de manera que ambos se, dieron a la fuga una vez alcanzaron el vehículo que tenían preparado. Por otro lado el ya circunstanciado acusado José-María P cometió otros hechos similares con idéntico ánimo de enriquecimiento injusto, de los que no constan circunstancias que permitan su imputación a Andrés L, saber:

E).- Sobre las 20,30 horas del 6 de marzo de 1999 el acusado, José-María, se introdujo en la farmacia de Dª Esperanza C, sita en Sanxenxo, donde se encontraba la empleada María-Eugenia G y esgrimiendo ante ella un cuchillo que portaba, le exigió todo el dinero que había en la caja registradora que ascendía a 45.000 pesetas, apropiándose de tan cantidad y dándose posteriormente a la fuga.

F).- Sobre las 20,15 horas del día 8 de marzo de 1999 el acusado José-María entró en la farmacia de Catoira, sita en el n° 66 de tal localidad, cubriendo su rostro con una prenda no identificada, que le dejaba al descubierto únicamente los ojos, y esgrimiendo una navaja, tipo estilete de dos filos, dirigiéndose a la propietaria de la farmacia que se encontraba sola, le exigió la entrega de todo el dinero diciendo "esto es un atraco", estese tranquila, si me da todo el dinero no le pasará nada", consiguiendo de tal modo unas 24.000 pesetas (desglosadas en 2 billetes de 5.000 pesetas, 3 de 2.000 ptas y 8 de 1.000 pesetas), huyendo a continuación.

A las 21,45 horas fue detenido el acusado José-María P ocupándosele en su poder una navaja del tipo mariposa de 2 filos y varios billetes de 1.000 y 2.000 pesetas, además de moneda fraccionada y un gorro de lana negro. Los acusados son adictos a sustancias estupefacientes.

      Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

RECURSO INTERPUESTO POR JOSÉ-MARÍA P.

      Primero.- Invoca este recurrente, como primer motivo de impugnación del fallo apelado, que se aplicó indebidamente la agravante de disfraz en los delitos que se definen en los apartados B), E) y F) del relato fáctico de la sentencia, argumentando que el hecho de llevar un gorro en la cabeza no constituye un medio de ocultamiento, sino el uso de una prenda ordinaria de vestir, teniendo en cuenta que era invierno y que el acusado lo utilizaba habitualmente, portándolo de forma natural, sin ocultar sus facciones; por lo que no es admisible una presunción del propósito de ocultamiento o desfiguración de los rasgos físicos a fin de evitar la identificación.

      Este motivo exige un repaso de las actuaciones, atendiendo por separado a cada uno de los delitos cometidos:

      a) Con respeto al descrito en el apartado B) (:robo en el supermercado "Tandy"), la testigo Eva S hizo mención de un pasamontañas en el juicio oral, y anteriormente, ante la Guardia Civil, había hecho referencia a que "entró un hombre que cubría la cabeza con un gorro de lana oscuro, al que apenas podía verle la cara, ya que se la cubría totalmente con otra prenda".

      También el testigo José Antonio P corrobora que el asaltante llevaba la cara tapada.

      Así pues no queda la menor duda acerca de que en el delito examinado concurre la agravante de disfraz.

      b) En relación con el delito E), en cambio, la calificación de la agravante de disfraz no halla base fáctica bastante, pues la única testigo presencial del hecho, Eugenia Gómez Martínez, se ratificó en lo manifestado ante la Guardia Civil ("... en la cabeza portaba un gorro de lana, de color blanco "), reiterando que "entró con un gorro de color blanco". Y como es natural, este solo dato resulta manifiestamente insuficiente para fundamentar en él la meritada agravante, dada la escasa relevancia que la utilización del gorro suponía para dificultar la identificación, plenamente lograda en la diligencia de reconocimiento en rueda. Es curioso que la sentencia apelada, dentro del relato formal de hechos probados, no alud e en absoluto a un disfraz y sin embargo lo califique luego en los fundamentos jurídicos.

      c) Finalmente, en el hecho relatado en el apartado F), la apreciación de la agravante resulta clara, en tanto que la testigo, María Rosario E, propietaria de la farmacia, aseguró ante la Guardia Civil que "oyó abrirse la puerta, por lo que salió al mostrador y vio a un individuo con un pasamontañas, viéndole: únicamente los ojos

      " y ante el Juez instructor manifestó "que posiblemente lo que llevaba en la cabeza no fuese un pasamontañas, ya que continuamente sujetaba lo que pudieran ser las solapas de la ropa que vestía, ya que las sujetaba continuamente para que no se le cayera y se le viese la parte inferior de la cara". Estas manifestaciones las ratificó la testigo en el juicio oral.

      Segundo.- El segundo motivo de impugnación del fallo recurrido denuncia la falta de aplicación de la figura del delito continuado, esto es, infracción e lo dispuesto en el artículo 74 Código Penal.

      La queja no puede ser atendida, porque el propio precepto que se denuncia como infringido excluye su aplicación "en el caso de ofensa a bienes evidentemente personales, salvo los constitutivos de infracciones contra el honor y la libertad sexual..." Y es claro que los delitos de robo con intimidación o violencia en las personas constituyen no solo un ataque al patrimonio sino también a la integridad personal, o a la libertad, o seguridad, e incluso, a veces, a la vida misma. La jurisprudencia se orienta decididamente hacia esta postura (cofrontar a título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/11/1999, AR 8889).

      Tercero.- El tercer motivo impugnatorio se articula sobre un supuesto error en la valoración de la prueba respeto al hecho relatado en el apartado B), legando la existencia de armas o el empleo de las mismas. Pero esta afirmación no se sostiene, basta con leer las declaraciones prestadas por la empleada del establecimiento, Eva Serantes Barreiro, ante la Guardia Civil y en el juicio oral. Ante la Guardia Civil expresó claramente que el hombre que entró llevaba un cuchillo en la mano derecha y dirigiéndose a ella le dijo en castellano: ¡Abre la caja!, sintiendo temor la aludida antela  posibilidad de ser acuchillada; y en el juicio oral se ratificó en lo declarado, insistiendo en que "le puso un cuchillo, se lo enseñó".

      También el testigo José Antonio Paz López afirmó que el cuchillo apareció luego en una estantería.

      En fin, no queda ninguna duda acerca del empleo de un cuchillo por el acusado para intimidar a la empleada del supermercado.

      Cuarto.- En último lugar, el recurrente tilda de incongruente a la sentencia de instancia, alegando que impone a los acusados una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal para los delitos de los apartados B) y  C), que quedaron en grado de tentativa.

      En este punto, efectivamente, se aprecia una falta de correlación entre las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal (textualmente dice: "por los hechos B) y C) la pena de 3 años y 6 meses de prisión para cada acusado") y la impuesta en la sentencia ("3 años de prisión por el robo con intimidación y 2 años y 6 meses de prisión por el robo con violencia, para cada acusado"). Por ello debe estimarse también en este punto el recurso (confrontar n° 3 del art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

RECURSO INTERPUESTO POR ANDRÉS LÓPEZ GONZÁLEZ:

      Primero.- El primer motivo impugnatorio -bajo el rótulo de "Vulneración del Principio Acusatorio"- coincide con el que el anterior acusado encaja en "Incongruencia de la sentencia", por imponer el fallo recurrido una penalidad superior a la pedida por el Ministerio Público. Con respeto a este tema, nos remitimos a lo que se acaba de exponer.

      Segundo.- También alega este recurrente que en todos los delitos enjuiciados concurre el subtipo atenuado de la "menor entidad de los "hechos", a que se refiere el nº 3 del art. 242 del C.P.

      Este alegato debe ser desestimado, no porque la atenuación   no pueda alcanzar a los hechos previstos en el n° 2 del mismo articulo, sino porque no se revelan mérito suficientes para la atenuación, dado que en tres casos el autor exhibió un cuchillo de manera ostensible, y en otro  caso, un destornillador de grandes dimensiones,  lo que ocasionó importante temor y zozobra en las  personas intimidadas, siendo de destacar que en los asaltos a los dos supermercados la no consumación de los delitos se debió a la resistencia decida con la que se encontró el autor.

      En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

      Que   debemos  condenar y condenamos a JOSÉ-MARÍA P:

      a)   Como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo la atenuante anológica de drogadicción y la agravante de disfraz, a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES de prisión.

      b) Como autor de un delito de robo con violencia en las personas, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO y OCHO MESES de prisión.

      c) Como autor de un delito consumado de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión.

      d) Como autor de un delito consumado de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión.

      Y debemos condenar y condenamos al acusado ANDRÉS L:

      a) Como autor de un delito de robo con intimidación     en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia     atenuante analógica de drogadicción y la agravante     de disfraz, a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES de prisión.

      b) Como autor de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de UN AÑO OCHO MESES de prisión.

      También condenamos a ambos acusados a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas de prisión en todos los delitos, y decretamos el comiso de los instrumentos y efectos correspondientes a los delito cometidos.

      Asimismo, ambos acusados indemnizarán conjunta  solidariamente a José Antonio P, Soledad V y Laureano O los daños y perjuicios causados que se acrediten en ejecución de sentencia. Y José María P indemnizará además a Esperanza C en cuarenta y cinco mil (45.000) pesetas y Rosario E en veinticuatro mil (24.000) pesetas.

      Las costas procesales de la instancia se imponen a ambos condenados por mitad, y se declaran de oficio las del recurso.