Sentencia Penal Nº 630/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 336/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 336/2010

Procedimiento Abreviado núm. 68/2008

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Magistrados

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA

En la ciudad de Barcelona, a 23 de junio dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Mataró y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, seguido por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación presentados por los acusados Borja , Eusebio y Iván y, finalmente, de Oscar si bien por adhesión al resto de recursos en aquello que le beneficie sin más alegaciones contra la sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2010.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eusebio , D. Borja , D. Oscar y D. Iván como responsables en concepto de autores cada uno de ellos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA TRAFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368 Cp, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de PRISIÓN DE 6 meses con las siguientes multas: 47,44 euros para D. Eusebio , 13,76 euros, D. Borja , 16,40 EUROS, D. Oscar y 31,20 euros D Iván Y 4/5 de las costas.

Se acuerda el comiso (...)

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D Victor Manuel y D. Blas por los hechos que se les imputaban en autos declarando en relación a ellos las costas de oficio.(...).

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SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por las correspondientes representaciones de los acusados, recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se presentó Oscar , escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para deliberación y fallo, sin interesarse vista ni estimarse necesaria, el día 20 de junio de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO .- Son tres los recursos formalizados y uno por adhesión (debe indicarse que en este último caso, previo a la presentación de la adhesión a la apelación, interesó la suspensión de la pena) en el mismo número de acusados, que deben tratarse en función de cada uno de los motivos argüidos, toda vez que los motivos de recurso giran entono a las mismas causas. Principalmente el motivo alegado es el error en la apreciación de la prueba conjunto al de vulneración al derecho a la presunción de inocencia corolado a la vez con la vulneración del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- A la vista de los hechos probados, la resolución recurrida describe varios actos de venta o facilitación de sustancia estupefaciente (haschís) identificando dichos actos de venta y los compradores en fechas y momentos determinados protagonizados por cada uno de los acusados, más allá de la prueba indiciaria a la que hace referencia los hechos probados en orden a otros pases de droga que se contienen en los mismos sin autor conocido, al ocurrir en las inmediaciones del lugar vigilado por los agentes de policía.

No existe controversia en los recursos en cuanto a la entidad de la sustancia intervenida y su cuantía, quedando despejada cualquier duda relativa al principio de insignificancia y la evidencia de que las cantidades descritas suponen un verdadero riesgo al bien jurídico protegido, según las cuantías y principio psicoactivo señalado por el Tribunal Supremo para el hachís (como sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud) y el acto de venta de la misma como uno de los descritos en el tipo, de mera actividad y, por lo tanto, sin que se discuta por los recurrentes en cuanto a este aspecto, la entidad de la sustancia, comprendida en el tipo del artículo 368 del Código Penal , sino lo que se discute es que dichas acciones de tráfico mismo hayan existido o exista prueba suficiente practicada en el plenario que constate esta como imputable a los acusados.

Para ello la Sentencia descarta la tesis acusadora que correlaciona el comportamiento de los acusados, como coautores de los hechos de venta o facilitación de la sustancia, entendiendo no constatada la realización conjunta de dicha conducta, ni que se constate el acuerdo de voluntades de todos los acusados aun significando como punto de reunión y distribución de la sustancia dos establecimientos situados en la misma calle de Permià de Mar, pero indicando que, a su vez, esto no resulta impedimento para apreciar cada uno de los actos de venta detectados, por separado, en cada uno de los acusados.

Respecto a la prueba practicada en dicho extremo, en cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que, según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ha señalado que es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

Ninguno de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia doctrina constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica; y, además, llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas.

Para ello la Sentencia combatida da cumplida explicación a cada uno de los actos de venta que se consideran probados, analizando estos desde la confrontación de las pruebas testificales efectuadas, desde los compradores a los agentes de policía que observaron los pases descritos y descartando, con la exigencia legalmente impuesta por el principio in dubio pro reo y encomiablemente concienzuda que hace la Sentencia, cada uno de los hechos que no quedaron suficientemente acreditados, extrayendo todos aquellos que fueron objeto de acusación y que no reunieron todos los requisitos para un convencimiento judicial incriminatorio.

Por lo que respecta a los hechos imputados al acusado Eusebio en fecha 29 de abril de 2004, se realiza nuevamente un concienzudo análisis de las pruebas aportadas, que pasan por la ratificación de la compra efectuada por el testigo, menor de edad en el momento de los hechos, la detención inmediata del acusado tras el acto de intercambio y la ratificación de la observación efectuada por los agentes muy cercana al lugar de los hechos.

Similar circunstancia ocurre el día antes indicado, sobre las 19:55 horas ante la contundente coincidencia de las versiones de los agentes actuantes respecto del acto de intercambio protagonizado nuevamente por dicho acusado, hasta el punto de resultar, indiscutiblemente, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado Borja , que es quien finalmente efectúa el acto de intercambio con el comprador (Sr. Isidro ). Igualmente ocurre con lo apercibido directamente por dos agentes de policía respecto de Oscar , los días 29 y 30 de abril de 2004 y respecto de Iván , el día 20 de abril de 2004, se describe por los agentes de policía, corroborado, en el primero de los casos, por la detención inmediata del comprador (Sr. Rubén ) y la detención inmediata, en el segundo, del acusado Iván , no solo tras observar el agente actuante el intercambio, sino hallados en poder del mismo objetos tan significativos como varios envoltorios plásticos de los que se destinan para contener este tipo de sustancia en dosis.

Con todo la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia no ha quedado dañado ante la evidente motivación fundamentadota de la Sentencia recurrida. Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, en cuanto a que es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación.

Señala la Jurisprudencia, la STS de 27 de diciembre de 2007 , que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículo 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (artículo 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional SSTC 3/81 , 80/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , 157/96 , 148/97 , 220/98 , 111/99 , 171/2000 , 209/2001 , 222/2001 , 17/2002 ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En conclusión, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Tribunal Constitucional SSTC números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ) y, como se ha observado de la prueba practicada lícitamente obtenida y practicada, la misma ha sido racionalmente interpretada por la juzgadora cumpliendo escrupulosamente todos las exigencias de racionalidad y lógica que la misma ofrece.

No puede compartirse, como hacen las defensas en sus recursos, que la prueba testifical directa de los hechos descritos por los agentes de policía queda desvirtuada por el mero dato de que no exista una instantánea fotográfica del momento del cada uno de los pases de droga, que los recursos indican como necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, contando, como se cuenta, con la testifical directa de los hechos de varios agentes, cuya credibilidad no ha quedado desvirtuada en el acto de juicio ni en ningún otro momento de la causa; o que sea significativo que los agentes no pudieran reconocer, en ese momento, que la pequeña pieza que vieron intercambiar era haschis, lo que resulta harto impredecible, produce la detención de cada uno de los compradores y es intervenida la sustancia en poder del mismo, como ocurrió, sin que quepa su confusión con ningún otro objeto que portara.

Por otro lado debe coincidirse con la resolución recurrida en todos sus extremos, teniendo en cuenta, además, la correcta aplicación de las penas, la inferior en grado desde la mínima, resultando en 6 meses de prisión, haciendo concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y sus correspondientes multas en orden al valor de cada una de las cantidades aprehendidas.

CUARTO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representación de Oscar , Borja , Oscar y Iván contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Mataró , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.

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