Sentencia Penal Nº 630/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 221/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 221/11

Juzgado de lo Penal nº seis de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 541/10

Procede del Juzgado de Instrucción nº 3 De Velez-Málaga

D. Previas 3654/09

SENTENCIA Nº 630

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Federico Morales Gonzalez

Magistrados

Doña Carmen Soriano Parrado.

Doña María Luisa De La Hera Ruiz Bedejo.

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En la ciudad de Málaga, a dieciséis de noviembre de dos mil once .

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 541/10 del Juzgado de lo Penal nº seis de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de abandono de familia, contra Gustavo , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. María Victoria Cambronero, , y defendido por la letrada Sra. Fernández Burgos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº seis de Málaga, con fecha 11 de mayo de 2011 dictó sentencia en la que constan como Hechos Probados los siguientes:" Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales devino obligado en virtud de auto de medidas provisionales de 9 de marzo de dos mil nueve, dictado por el juzgado nº 1 de Vélez Málaga a pagar a su esposa Noemi , la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija menor, habiendo dejado de abonar los meses de abril a diciembre de 2009 y de enero hasta abril de dos mil diez .

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo condenar y condeno al acusado Gustavo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia del art 227, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con seis euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a indemnizar a Noemi en las cantidades referidas en el cuarto fundamento de derecho de esta resolución y al abono de las costas ."

SEGUNDO .- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del penado, en base a una supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por parte del Juzgado de instancia, por lo que solicitaba la revocación de la dicha resolución, y que se dictara otra en la que se absolviera a su patrocinado del delito por el que ha sido condenado.

TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente, en su recurso de apelación solicita la revocación de la sentencia y su libre absolución. Al entender que la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia en lo que respecta al relato de los hechos probados y a los fundamentos de derecho no resulta acomodada a la prueba practicada en el Plenario. Realizando una paralela valoración y parcial de la prueba practicada, principalmente de la declaración de la denunciante, considera que no existe prueba de cargo suficiente para emitir un fallo condenatorio, por lo que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia. Señalando que lo único que ha quedado acreditado ha sido la imposibilidad objetiva del acusado de hacer frente a sus obligaciones por la mala situación económica que tiene. Así como que no se cumple el elemento subjetivo del tipo del artículo 227 del Código Penal .

SEGUNDO.- La presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constituciónvienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al enjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quo las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

No debiendo olvidarse en orden a la valoración probatoria, que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quo la rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española EDL1978/3879 . Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento .

TERCERO.- En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena de D Gustavo como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones por incumplir con las obligaciones de familiares se ha incurrido por su parte en manifiesto error.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo de forma reiterada, lo que hace innecesaria cualquier cita particular, como elementos constitutivos del tipo del artículo 227 del Código Penal EDL1995/16398 , los siguientes:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. En el delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal EDL1995/16398 , a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor del cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas.

Dado que debe tenerse en consideración que no estamos ante un delito de naturaleza objetiva, de tal suerte que nada mas constatado un impago durante el término legal resultará procedente apreciar su existencia, sino que a ese elemento fáctico es necesario añadirle el necesario elemento intencional, donde pueda afirmarse que si se ha producido el impago es precisamente porque pese a poderlo hacer, aunque lo sea de forma parcial, ha preferido no hacerlo. Lo cual no significará que le incumba a la acusación demostrar la solvencia del acusado en cada momento para atender ese pago, dado que esa pensión nace de un previo procedimiento civil en el que con toda amplitud de alegación,prueba y acceso a una segunda instancia, se ha determinado que el sujeto tiene bienes suficientes para atender precisamente la cantidad que le ha sido fijada, por lo que a partir de ese momento será al acusado a quien le incumbirá la carga de acreditar que tras el procedimiento se ha producido alguna circunstancia sobrevenida que le impide satisfacer la referida cantidad. A lo que debemos añadir que se trata de una obligación legal de naturaleza alimentaria, es decir, que nace con objeto de atender las necesidades básicas de su descendencia, y como tal no será una pensión cuya satisfacción puede quedar a su entero albedrío, de tal suerte que distribuya sus ingresos según convenga a sus intereses con independencia de la naturaleza del gasto, es decir, que existiendo fondos suficientes para atenderla será una atención preferente, ya que su cumplimiento no puede quedar nunca a la libre voluntad del obligado al pago. Lo que igualmente supondrá que si se ha producido un cambio de circunstancias, también le incumbirá en alguna medida la carga de tratar ante la jurisdicción civil de adaptar la pensión a su nueva situación, donde con la misma amplitud que se le señaló inicialmente se valorará esa nueva circunstancia, pero sin que en ningún caso esa supuesta alteración pueda servir de pretexto para eximirse completamente del pago de cualquier cantidad, o fijar a su capricho de forma mensual la cantidad que desea satisfacer, y hacer perdurar en el tiempo esa situación puede ser también un exponente de una falta de voluntad de cumplimiento.

Partiendo de estas premisas en el presente caso el Juzgador de Instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para emitir sentencia condenatoria contra D. Gustavo por el delito por los que viene siendo acusado. Si examinamos las diligencias practicadas y tras el visionado del CD de grabación del Juicio Oral, vemos como la sentencia de instancia enjuició con un elenco probatorio determinado, que fue evaluado y valorado por el Juzgador de Instancia, como así lo argumenta y motiva en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia. El Juzgador a quo ha contado, además de con la firme y coherente declaración de la denunciante Dª Noemi , y la del acusado recurrente denunciado y ahora recurrente, con documental aportada y obrante en autos, concluye que de ellas perfectamente puede deducirse de lo actuado una falta de voluntariedad en el pago, que se pone en evidencia porque el acusado según consta en autos, a lo largo del espacio temporal transcurrido entre los meses de abril a Diciembre de 2009, y enero a abril de 2010, ha tenido ingresos, bien derivados de trabajos desempeñados esporádicamente , y de un establecimiento de hostelería que explota, así como por el cobro de la prestación por desempleo durante el año 2010. Sin que a lo largo de todo ese tiempo el acusado haya demostrado el más mínimo intento real y efectivo de cumplimiento y por ende de pago.

Claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta. No niega en este apartado la parte recurrente que se haya realizado, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, el tipo objetivo del delito, sino sólo que se haya realizado el tipo subjetivo. Pero de la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que el acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo que lo hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo, de suerte que, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el artículo 227.1 CP EDL1995/16398 , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto.

En conclusión, la valoración del conjunto de toda la prueba ya fue realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , no pudiendo pretender la parte ahora recurrente que su valoración sobre los hechos, sobre las circunstancias que los rodearon y sobre el conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, prevalezca sobre la que hizo el Juzgador a quo desde su imparcial perspectiva. A lo que debe añadirse que el proceso crítico seguido por el Juzgador de Instancia en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesto por el mismo, sin que sea dable encontrar en él quebranto alguno de las reglas de la lógica ni inferencia que sea contradictoria, siendo plenamente aceptables las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal y como en ella misma se desarrolla.

Por todo ello, y coincidiendo esta Sala con lo manifestado por el Juzgador de Instancia, ha sido acertada la condena de del acusado como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones

Por lo que siendo plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida, procede la entera confirmación de la misma. En consecuencia se desestima el recurso interpuesto.

CUARTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1, y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia de 11 de mayo de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal num. 6 deesta ciudad. En consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos al recurrente a las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.