Sentencia Penal Nº 630/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 146/2009 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 146/2009.

Causa: Sumario núm. 1/2009 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Órgiva.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 630/2013.

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño.

Magistrados:

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 146/2009 dimanante del Sumario núm. 1/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Órgiva,seguida por supuesto delito de violación contra el acusado Pedro Antonio , natural de Ugíjar (Granada), nacido el día NUM000 de 1988, hijo de Cipriano y Sandra , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Ugíjar, c/ DIRECCION000 , NUM002 , en libertad provisional por esta Causa de la que estuvo cautelarmente privado los días 10 y 11 de agosto de 2009, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. D. Alfredo Wilhelmi Lizaur.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 9 de julio y 26 de noviembre de 2013 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de violación contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

a.-, un delito de violación de los art. 178 y 179 del Código Penal , y

b.-, una falta de lesiones del art. 617-1 del mismo texto legal , reputando autor al acusado Pedro Antonio , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera por el delito la pena de siete años de prisión y la prohibición por ocho años de aproximarse a Elisabeth a menos de 200 metros y de comunicarse con ella, y por la falta un mes de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros y la misma prohibición de acercamiento y comunicación por seis meses, pago de costas, e indemnizara a la Srta. Elisabeth en 3.000 euros por daño moral, y al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia sanitaria.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 7 horas del día 9 de agosto de 2009, Pedro Antonio , vecino de la localidad de Ugíjar (Granada), a la sazón de 20 años de edad y sin antecedentes penales, se unió a un grupo de jóvenes de nacionalidad británica que habían pasado la noche en vela en las fiestas del pueblo celebrando el 16º cumpleaños de uno de ellos, la menor Elisabeth , quien se encontraba en el pueblo pasando unos días de vacaciones invitada en casa de los padres de una amiga. Como quiera que ya era muy tarde y apenas quedaban establecimientos abiertos, todos decidieron volver a sus respectivos domicilios, ofreciéndose Pedro Antonio a llevarlos en su coche, lo que aceptaron.

Una vez quedaron solos en el vehículo Pedro Antonio y Elisabeth tras dejar a los demás, puesto que el domicilio de Elisabeth era el más cercano al del conductor, al llegar a las inmediaciones de las instalaciones de la Cía. Monte Ragua, paraje un tanto solitario dentro del casco urbano de Ugíjar, Pedro Antonio detuvo su vehículo y pasaron al asiento posterior, donde se besaron y, sin constar no fuera consentido por Elisabeth o que ésta expresara manifiesta oposición, comenzaron a practicar el coito con penetración vaginal que interrumpieron sin consumarlo por causas no suficientemente esclarecidas, tras lo cual Elisabeth se apeó del coche y emprendió la vuelta a pie a su casa.

La mañana de ese mismo día, sobre las 13 horas, NUM001 se presentó en el cuartel de la Guardia Civil de Ugíjar con el propósito de interponer denuncia contra Pedro Antonio por agresión sexual, denuncia que, tras diversas vicisitudes, formalizó a las 23 horas en el cuartel de Órgiva, capital del partido judicial, una vez asumió el caso la Policía Judicial que previamente la había acompañado al hospital de Motril (Granada) para reconocimiento conjunto por el ginecólogo y la médico forense, descubriendo los facultativos durante la exploración una mínima erosión de 2 mm. de longitud localizada en el rafe posterior de la horquilla vulvar, sin rastro de ninguna otra lesión interna o externa en el cuerpo de la joven, y apreciando un ella un estado emocional afligido con ligero cuadro ansioso que la médico forense interpretó como reactivo a los acontecimientos vividos según lo denunciado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral conforme a las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden ser legalmente constitutivos del delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, que el Ministerio Fiscal imputa al acusado Pedro Antonio como perpetrado contra la denunciante Srta. Elisabeth , pues las únicas pruebas válidas de cargo presentadas a dicho acto por la acusación pública son manifiestamente insuficientes para demostrar, con el grado de certeza que demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia que al acusado asiste, los hechos determinantes del elemento más genuino de ese delito según la descripción de la conducta típica en el art. 179 del Código Penal , esto es, el empleo por el autor de violencia o intimidación para el acceso carnal, en este caso mediante penetración vaginal que efectivamente tuvo lugar entre el acusado y la denunciante la mañana de autos como colofón de los primeros escarceos sexuales que mantuvieron dentro del coche de Pedro Antonio , y que sin especial concreción determina la acusación en su escrito de calificación como uso de violencia consistente en sujetar fuertemente a la víctima ante la oposición de ésta al acto sexual tratando de repeler al acusado.

El principal escollo probatorio con que ha tropezado la acusación para demostrar su tesis es la incomparecencia en juicio de la supuesta víctima, la hoy ya mayor de edad Elisabeth aunque menor a la fecha de autos porque acababa de cumplir los dieciséis, convocada a propuesta del Ministerio Fiscal para prestar testimonio en ratificación de la denuncia y la ya más pormenorizada declaración testifical incriminatoria que prestó en la fase de investigación a presencia del Juez de Instrucción y del entonces abogado defensor del imputado. Consta en autos que la joven fue citada por dos veces consecutivas a juicio oral mediante comisión rogatoria al Reino Unido donde reside, y que su inasistencia a la primera convocatoria el nueve de julio pasado obligó la suspensión del acto, no obstante practicarse las restantes pruebas no renunciadas, para su prosecución en segunda sesión a falta tan sólo de esa testifical, ante la posibilidad de un error en la destinataria de la citación sobre la fecha en que debía comparecer a juicio que sugería la diligencia extendida por el funcionario británico haciendo constar un mes distinto, junio, en lugar de julio. Ese posible error, que obligó al nuevo señalamiento y a expedir otra vez comisión rogatoria para citar a la Srta. Elisabeth , se mostró después inexistente como explicó por escrito a la Sala el notificador británico indicando que el error de fecha sólo lo sufrió él mismo en el momento de redactar la diligencia de citación, no la Srta. Elisabeth a la que se le entregó la cédula con la fecha correcta, 9 de julio, tal y como resulta de lo que obra al rollo de Sala en cumplimentación de los exhortos internacionales. Pero a la nueva citación para el pasado 26 de noviembre, la respuesta de la denunciante fue la misma: dejó de comparecer a juicio sin dar ninguna explicación, incurriendo así en el incumplimiento de su obligación que sólo en la distancia a cubrir en el viaje a España, o por lo penoso de rememorar el suceso, podría encontrar alguna justificación.

SEGUNDO.- La ausencia de la principal testigo de cargo por ser el único presencial y además presunta víctima del delito perseguido en el proceso, trató de suplirla el Ministerio Fiscal con la lectura en juicio de su declaración sumarial, que se aceptó por la Sala aún con expresando sus reservas sobre su validez y eficacia probatoria de lo que se advirtió a las partes, por la dificultad de encajarla en el supuesto del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La cuestión ha sido abundantemente tratada por la jurisprudencia, y al efecto nos permitimos citar dos sentencias recientes del Tribunal Supremo, las de fecha 15 de mayo de 2012 y 20 de septiembre de 2012 , muy exhaustivas en estudio del alcance de la prueba preconstituida, la anticipada y la genuinamente contemplada en el art 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de cara a su validez como prueba susceptible de valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, como excepción a la regla general del art. 741 de la misma ley que sólo reconoce como pruebas válidas susceptibles de valoración en la sentencia las celebradas en el acto del juicio oral y público, a presencia de las partes con plena posibilidad de contradicción, y bajo la inmediación del juez o tribunal sentenciador.

En efecto, en estas dos STS se concreta y define perfectamente el ámbito de este tipo de pruebas de validez excepcional en nuestro ordenamiento procesal penal:

1º-. La llamada prueba anticipada en sentido propiamente dicho, regulada en el art. 657-3º de la L.E.Criminal para el procedimiento ordinario, y en el 781-1 punto tercero y 784-2 para el procedimiento abreviado, cuya excepcionalidad reside en la anticipación probatoria a un momento anterior a la vista del juicio oral cuando concurra alguna causa o circunstancia que permita temer no se pueda practicar en juicio y pueda con ello motivar su suspensión, si bien su práctica no difiere de las que se celebran en el acto del juicio, sometiéndose a los principios de publicidad, contradicción e inmediación del propio Juez o Tribunal juzgador que después celebrará el juicio.

2º.- La llamada ' prueba preconstituida' para diferenciarla de la anterior, o anticipada en sentido impropio, que tiene la particularidad de que en este caso la prueba no la practica el juzgador sino el Juez de Instrucción y durante la fase de instrucción misma, aplicable a las pruebas testificales que ya en fase sumarial se prevén como de imposible o extremadamente difícil reproducción en el juicio oral. En el procedimiento abreviado estos supuestos se regulan en el art. 777 de la L.E.Criminal , que dispone que 'cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otros motivos fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar sus suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'; y como esta prueba no satisface las garantías de inmediación, el precepto obliga a asegurar cierta inmediación de segundo grado al menos al exigir que esa prueba celebrada ante el Instructor se documente en 'soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen o - previendo la proverbial falta de medios de la Justicia- por medio de acta autorizada por el secretario judicial con expresión de los intervinientes'; y en cuanto a su introducción en el juicio oral, se exige que en el acto de la vista se proceda a la lectura o visualización de esa prueba.

Y esta Sala añade, en paralelismo a lo que se prevé para el procedimiento abreviado, lo que contempla para el sumario del proceso ordinario el art. 448 de la Ley para el caso de que el testigo, al hacerle la prevención contemplada en el art. 446 (la obligación del testigo de volver a declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello), manifestara la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional o cuando hubiere motivo bastante para temer su muerte o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, exigiendo que el Juez le tome declaración a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia asimismo del Misterio Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, con extensión pro el secretario judicial de la correspondiente acta donde se consignen la contestaciones (que bien puede complementarse en la actualidad con la grabación audiovisual de la declaración).

3º.- Y el tercer supuesto lo contempla el art. 730 de la L.E. Criminal , que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores que se preste la declaración testifical en el juicio oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se deba a factores sobrevenidos o imprevisibles, bastando en tal caso con la lectura de la diligencia practicada en el sumario, a instancia de cualquiera de las partes, cuando por causa independiente de la voluntad de éstas aquélla no pueda ser reproducida en el juicio oral. Esta posibilidad probatoria excepcional (autorizada por la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias de 25 de febrero de 1991 y 8 de noviembre de 1993 ) exige, primero, que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproductibilidad en juicio de la prueba, siendo casos paradigmáticos el fallecimiento del testigo, la enfermedad grave de éste o el hecho de encontrarse en ignorado paradero o ilocalizable. En el caso de testigos en el extranjero, su residencia fuera de España no equivale a la imposibilidad de comparecer, porque ello no impide su citación a juicio o su declaración en el extranjero mediante videoconferencia acudiendo a los medios de auxilio judicial internacional; sólo si se desconoce el paradero del testigo residente en el extranjero, o si citado no comparece, o su citación se demora excesivamente en el tiempo con riesgo de crear dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730; y segundo, es requisito ineludible la lectura real en juicio oral, ante las partes y el público, de la diligencia sumarial de que se trate.

Y en este caso, el Juez o Tribunal podrá valorar las declaraciones sumariales del testigo incomparecido siempre que se hubieran prestado ante el Juez instructor de manera 'inobjetable' en palabras del Tribunal Supremo, teniendo presente que la L.E.Criminal no obliga al Juez de Instrucción a recibir declaración a la víctima o al testigo en presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que éste estuviera ya identificado y localizado: bastaría incluso que aquel testimonio se hubiera prestado ante la autoridad judicial competente y a presencia del secretario judicial, cual se exige para cualquier diligencia de instrucción en la que no sea preceptiva la intervención de los letrados de las partes o de estas mismas.

Excusamos decir, por nuestra parte, que la lectura de la diligencia practicada en el sumario como prueba preconstituida con los requisitos del art. 448 surtiría toda su validez como prueba propia del plenario al margen de las anteriores consideraciones, con independencia del valor que al Tribunal le pueda merecer su resultado.

TERCERO.- Aplicada esta doctrina jurisprudencial al caso, se observa que Elisabeth , de nacionalidad británica y residente en su país de origen (cuyo domicilio facilitó), cuando sucedieron los hechos estaba temporalmente en España, concretamente en la localidad granadina de Ugíjar, pasando unos días de vacaciones en casa de los padres de una amiga también británicos, cual recogió la Guardia Civil al extender la diligencia de su declaración en el atestado (folio 4 de los autos), y ya con ese dato en la Causa, se le recibió declaración testifical en el Juzgado de Instrucción (folios 30 y ss.) estando aún el proceso en fase de diligencias previas antes de su transformación en sumario, aunque el Juzgado cometió el error de consignar como domicilio de la testigo -a efectos de futuras citaciones- el de su residencia temporal en Ugíjar designando a la madre de su amiga, Dª Inés , como persona apta para recoger futuras notificaciones y servirle de contacto en España, lo que permite deducir que el regreso de Elisabeth a su domicilio en el Reino Unido era inminente.

Con ello se hacía presente la dificultad, por no decir práctica imposibilidad, de una rápida citación de la testigo al eventual juicio sin las demoras que representan los medios de auxilio internacional disponibles incluso en el ámbito de la Unión Europea, según indica la experiencia y el usus fori, por lo que a nuestro entender la lógica de las circunstancias imponía que el Juzgado instructor hubiese acudido a la prueba preconstituida y recibido declaración a esta testigo lo más rápidamente posible, en presencia del entonces detenido y ya imputado Sr. Pedro Antonio , su Defensa y con citación del Ministerio Fiscal, para posibilitar a éste la introducción legítima de la prueba en el acto del juicio oral como prueba válida y susceptible de valoración por el órgano de enjuiciamiento. En lugar de eso, la juez instructora tomó la declaración testifical de la Srta. Elisabeth a presencia tan sólo de su madre (por su menor edad), de la intérprete del idioma inglés, y del entonces abogado del imputado, como cualquier otra diligencia de investigación propia de esa fase instructora. Y si bien el secretario judicial levantó el acta correspondiente, tampoco se tomó la precaución de grabar la declaración por si pudiera ser de utilidad en el juicio para el caso probable de que la Srta. Elisabeth no compareciera.

Como era previsible, una vez señalado el juicio oral por este Tribunal para una primera fecha el 14 de junio de 2012, fueron inútiles los intentos de localizar a la testigo a través de la Sra. Inés , tampoco localizada en su domicilio en España, lo que provocó la primera suspensión e hizo necesario acudir al auxilio judicial internacional para citar a Elisabeth en Inglaterra, con el resultado ya conocido: una inútil demora del procedimiento en más de un año (por el tiempo que se calculó tardaría en cumplimentarse la comisión rogatoria, que resultó efectivamente muy ajustado) y la incomparecencia por dos veces de la testigo pese a que fue citada en persona, sin error y con todas las formalidades legales, a la lectura de cuya declaración en fase instructora se procedió en la última sesión del juicio a petición del Ministerio Fiscal sobre la base del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aún sin obedecer el caso a los supuestos que contempla el precepto de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que acabamos de exponer, de lo cual sólo se puede extraer como conclusión que semejante prueba no pude estimarse válida ni apta para su valoración como prueba de cargo en el acto del juicio oral por comprometer el derecho a la contradicción insito en el derecho de defensa del acusado, hecha abstracción de que aún en el caso de haber sido válida, la sola lectura de lo declarado por la testigo ante la Juez instructora habría sido insuficiente para que esta Sala pudiera cumplir con un mínimo rigor su función de valoración crítica de la prueba en un caso que, como éste donde se ventilan responsabilidades por delito muy grave y en el que no existe más prueba directa que la declaración de la víctima, se impone más que en ningún otro la exigencia de la inmediación.

CUARTO.- Y privados del testimonio de la víctima, ninguna de las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio oral de válida obtención pueden superar las exigencias de la presunción de inocencia del acusado para demostrar con un mínimo de rigor los hechos en que se sustenta la tesis de la acusación: fuera de lo admitido por el propio acusado reconociendo que hubo contacto sexual con la joven Elisabeth , con besos recíprocos e inicio de coito vaginal que al poco se interrumpió, aunque ofreciendo una versión bien distinta de lo sucedido alegando que fue Elisabeth la que tomó la iniciativa en la relación sexual, que él se dejó llevar por la excitación pero que instantes después de la penetración él mismo desistió de la cópula porque la chica no le gustaba y además 'estaba seca' -no lubricada-, y que por eso reaccionó mal la joven sintiéndose rechazada, se muestran irrelevantes a los efectos pretendidos por el Ministerio Fiscal tanto las testificales de descargo por supuesto, como las pruebas periciales propuestas por la acusación, pues la pericial biológica sobre las muestras genéticas tomadas a denunciante y acusado, ratificada en juicio por los funcionarios de la Guardia Civil que las analizaron, sólo corroboran que no hubo eyaculación ni dentro de la vagina ni en el exterior tal como sostiene el acusado, mientras que la pericial médico-forense sobre la exploración ginecológica de la joven y su estado anímico no permiten avanzar más allá de los hallazgos que expuso en su informe la Dra. Bernarda que la reconoció: que Elisabeth presentaba un ligero trastorno ansioso, con llanto fácil y estado afligido, que la médico-forense interpretó como reactivo a la experiencia que la paciente narraba, pero no tenía otra lesión que la pequeñísima erosión (apenas de 2 milímetros) localizada en la zona más externa y baja de la vulva, y que al igual que opinaron los peritos médicos presentados por la Defensa, esa lesión puede obedecer a múltiples causas, entre otras la falta de lubricación en la relación sexual -a lo que siempre ha apuntado el acusado-, probable en el caso porque consta que la joven estaba menstruando en ese momento, pero no es síntoma inequívoco de una relación violenta porque también se puede causar durante una relación consentida, y que pudo constatar a propósito de lo que la explorada le contó sobre la violencia empleada por el agresor, que no presentaba ninguna otra lesión sobre su cuerpo, ni siquiera un leve eritema o enrojecimiento de la piel, indicativa de haber sido sometida a fuerza, compresión o sujeción.

Las anteriores consideraciones abocan a este Tribunal, por tanto, al pronunciamiento absolutorio en favor del acusado que ya se anticipaba al inicio de esta exposición.

QUINTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pedro Antonio del delito de violación de que se le acusa en la Causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Firme esta sentencia, devuélvase al procesado la fianza de 3.000 euros en metálico constituida en su día para garantizar sus responsabilidades civiles.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.