Sentencia Penal Nº 630/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 545/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 545/2012

SECCIÓN TREINTA J. Oral 336/2010

Jdo. Penal 5 MADRID

S E N T E N C I A Nº 630/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, el 10 de julio de 2012 , en la causa arriba referenciada.

Los apelantes estuvieron asistidos de Letrado en la persona de D. Carlos Pelluz Carbonell y representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Senin.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'PRIMERO. Se declara probado sobre las 5 horas del día 17 de enero de 2009 el acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Discoteca Gabanna, sita en la Calle de Velázquez n.° 6, de Madrid, junto con su hermano el acusado Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, momento en el que surgió una discusión entre ellos y Dionisio y Eusebio , en el curso de la cual Jose Pedro golpeó en la cara del Sr. Dionisio con un vaso de vidrio, ocasionándole herida facial y fractura de huesos propios, que precisaron para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en reducción de la fractura, sutura y retirada de puntos, de las que curó en el plazo de diez días, todos los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz lineal en raíz nasal valorada en seis puntos. Como consecuencia de estos hechos el Sr. Dionisio sufrió daños en una cazadora y unas zapatillas tasados en 50 euros.

Al mismo tiempo el acusado Luis Antonio golpeó con un vaso al Sr. Eusebio , e instantes después, ya en el exterior de la discoteca, en unión de su hermano Jose Pedro y de sus amigos los acusados Juan Alberto , Alejo e Mariano , entre otros, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo Alejo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, golpearon al Sr. Eusebio tirándolo al suelo donde continuaron golpeándolo hasta que intervinieron un amigo suyo ayudado por un vigilante de la discoteca.

Como consecuencia de estas agresiones el Sr. Eusebio sufrió policontusiones, erosiones y una herida inciso contusa en región parietal izquierda, que precisaron una sola asistencia médica, y de las que curó en el plazo de siete días, tres de los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones habituales. Además el Sr. Eusebio sufrió daños en un reloj de la marca Lotus tasados en 75 euros.

SEGUNDO. No ha quedado probado que ante la intervención de agentes del Cuerpo Nacional de Policía con uno de los amigos de los acusados Jose Pedro y Luis Antonio , éstos se acercaran al agente n.° NUM000 , le empujaran y le gritaran 'déjale en paz que mi madre es policía', todo ello a fin de evitar la identificación de aquél.

TERCERO. Se declara probado que al solicitarle el policía nacional n.° NUM001 la documentación al acusado Juan Alberto , éste se abalanzó sobre él portando una muleta y le manifestó que no iba a identificarse'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'1° Se condena al acusado Jose Pedro como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se condena a cada uno de los acusados Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano como autores penalmente responsables de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3° Se condena al acusado Juan Alberto como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público, ya definida, a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4° Se absuelve a los acusados Jose Pedro y Luis Antonio de la falta contra el orden público objeto de acusación.

5° Se condena al acusado Jose Pedro a indemnizar a Dionisio en dos mil quinientos cincuenta (2.550) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.

6° Se condena a los acusados Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano a indemnizar conjunta y solidariamente a Eusebio en cuatrocientos seis euros con setenta y ocho céntimos (406,78), más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.

7° Se condena a cada uno de los acusados Jose Pedro e Juan Alberto al pago de una quinta parte de las costas procesales, y a cada uno de los acusados Luis Antonio , Alejo e Mariano al pago de una décima parte de las costas, declarándose el resto de oficio y con exclusión de las generadas por la acusación particular'.

II.La parte apelante, representación procesal de Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolviéndoles. Subsidiariamente, que se suprima la aplicación del subtipo agravado, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que se impongan las penas inferiores en dos grados.

Se opusieron a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Eusebio y Dionisio .

III.La representación procesal de Eusebio y Dionisio interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el particular relativo a la indemnización a favor de Dionisio y a cargo de Jose Pedro , que se solicita por importe de 6.452,65 euros.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interesando la indemnización fijada en su escrito de acusación.

A la estimación del recuso se opuso la representación procesal de Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano .

No se aceptan los relatados en la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

El 17 de enero de 2009, sobre las 05:00 horas, Dionisio y Eusebio se encontraban junto a un grupo de amigos en la discoteca Gabanna, sita en la calle Velázquez nº 6 de Madrid. En un momento dado tuvo lugar un incidente entre ellos y dos jóvenes no identificados, tras tropezar Dionisio con uno de ello y, tras un intercambio de recriminaciones, se enzarzaron en una discusión en el curso de la cual uno de aquellos sujetos arrojó un vaso de cristal al rostro de Dionisio ocasionándole una herida facial y fractura de huesos propios lesiones que precisaron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura y retirada de puntos y reducción de fractura curando en 10 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en cicatriz lineal en raíz nasal. El otro golpeó con otro vaso de cristal a Eusebio en la cabeza que le produjo una herida inciso contusa parietal izquierda. Todos ellos fueron expulsados de la discoteca por personal de seguridad de la misma, cada grupo por una puerta diferente con la finalidad de que no coincidieran a la salida.

No obstante estos, más un número indeterminado de amigos de cada grupo que se fueron uniendo a ellos, coincidieron nuevamente en el exterior de la discoteca. Se dirigieron a la carrera a Eusebio , lo derribaron al suelo y le propinaron patadas y puñetazos resultando con policontusiones y erosiones. Curó de todas las lesiones, sin secuelas, tras la primera asistencia facultativa, en siete días, tres de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Dionisio sufrió daños en su cazadora y en las zapatillas, tasados en 50 euros.

En la discoteca también se encontraban Jose Pedro (mayor de edad y sin antecedentes penales), Luis Antonio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables), Juan Alberto (mayor de edad y sin antecedentes penales), Alejo (mayor de edad y con antecedentes penales no computables), Mariano (mayor de edad y sin antecedentes penales). No se ha acreditado que tuvieran participación alguna en los hechos.

Cuando agentes de la policía Nacional llegaron al lugar de los hechos, trataron de identificar a quienes habían agredido a Dionisio y a Eusebio y cuando pidieron a Juan Alberto que se identificara se abalanzó contra el agente nº NUM001 y le dijo que él no se identificaba ni ante él ni ante nadie.

Fundamentos

PRIMERO.- Jose Pedro (condenado como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso y una falta de lesiones), Luis Antonio (condenado como autor de una falta de lesiones), Juan Alberto (condenado como autor de una falta de lesiones y una falta contra el orden público), Alejo (condenado como autor de una falta de lesiones) e Mariano (condenado como autor de una falta de lesiones) interesan en su conjunto recurso de apelación, con carácter principal, que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolviéndoles del delito y de las faltas de lesiones y contra el orden público porque entienden que el juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, que se suprima la aplicación del subtipo agravado, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que se impongan las penas inferiores en dos grados.

El recurso no puede prosperar en relación con la falta del artículo 634 por la que ha resultado condenado en la instancia Juan Alberto . Porque el agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM001 declaró que se había negado a identificarse cuando le requirió para ello abalanzándose contra él y diciéndole que no se identificaba ante él ni ante nadie porque su madre era policía; porque el propio recurrente -que negó haber proferido tal expresión- admitió en su declaración ante el Instructor (folios 112 y 113) y en el acto del juicio oral que '...quizá le falto al policía un poco al respeto porque les estaban acusando de algo que no había hecho...'.

A distinta conclusión llega la Sala en relación con la suficiencia de la prueba de cargo practicada a efectos de fundamentar la sentencia condenatoria de Jose Pedro como autor de un delito y una falta de lesiones y la condena de Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano , como autores de la falta de lesiones por la que han resultado condenados en la instancia.

Y es que, la practicada durante la instrucción de la causa y, esencialmente, la realizada en el plenario, a efectos de identificar a los apelantes como los autores de los ilícitos por los que han resultado condenados, no ha resultado clara ni concluyente para apoyar su condena. A tal conclusión llega la Sala tras el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático.

En efecto, hemos de tener en cuenta que frente a la tajante negativa de los hechos por los acusados, la sentencia de instancia basa la condena de todos ellos en el testimonio de los lesionados Dionisio y Eusebio ; en el testimonio del testigo Teodulfo ; en el testimonio de los agentes, que ratificaron el reconocimiento 'in situ' de los acusados como los autores de los hechos y en la identificación de Jose Pedro por parte de Dionisio como su agresor a través de fotos de la red social 'facebook'.

Comenzaremos diciendo que conviene recordar, en cuanto al valor del atestado, que es preciso distinguir, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del tribunal Supremo, entre pruebas en sentido propio -que son las que se practican en el acto del juicio oral, con escasas excepciones, y diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas. 'Como regla general las diligencias policiales carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practican en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y constatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los Tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, o recogida de muestras o vestigios, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. ( S.T.S. 64/2000 y 756/2000 , entre otras muchas, o STC 303/1993 ). Las diligencias policiales no pueden constituir ordinariamente pruebas preconstituidas porque como señala una reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: el material (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral), el objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas), el formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del artículo 730 L.E.Criminal ), y el subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción), no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito.'

No se comparte la aseveración de los apelantes sobre que el atestado contiene 'falsedades'. Sí errores, omisiones, imprecisiones, inexactitudes. Ciertamente, se dice en el folio 2 del atestado que a su llegada un numeroso grupo de personas se encontraba agrediendo a Dionisio y resulta incuestionable, por no discutido, que quien fue agredido en la calle no fue Dionisio (lo fue dentro de la discoteca) sino Eusebio ; también que a la llegada de los agentes no pudieron ver nada porque la pelea había finalizado y así lo dijeron en el plenario los agentes de la Policía Nacional que comparecieron con carné profesional nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM001 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Y lo que es más relevante en tanto afecta a la autoría de los hechos. Pese a que fueron detenidos todos los apelantes (también Aquilino , a quien no se enjuicia en este momento), no se ha ratificado en el acto del juicio, tampoco mediante las declaración prestadas durante la instrucción de la causa que, como se dice en el atestado, se produjeran las detenciones tras un reconocimiento 'in situ' de los acusados como los autores de los hecho por las víctimas y por los testigos presenciales. Por lo siguiente.

Dionisio (constan sus declaraciones a los folios 47 y siguientes y 80 y siguientes) en ningún momento identificó a Jose Pedro como quien le agredió a él, ni a Luis Antonio como la persona que agredió a su amigo Eusebio . Únicamente aportó datos físicos de los dos autores (uno alto, moreno, con pelo largo y camiseta blanca; otro más bajo, moreno y con camiseta amarilla con letras moradas con la leyenda Franklin) y dijo también que le contaron dos amigos suyos que dos personas 'que estaban involucradas' eran hermanos. Precisamente por no haber identificado a nadie y no haber efectuado imputaciones especificas, su defensa interesó -folio 149-,mediante escrito fechado el 30 de junio de 2009 (cinco meses después de ocurrir los hechos), la práctica de rueda de reconocimiento a fin, se dice en el escrito, '... de que D. Dionisio y D. Eusebio puedan identificar quiénes de los seis imputados les agredieron..., y quienes participaron posteriormente en las agresiones que tuvieron lugar sólo contra D. Eusebio a la salida de la discoteca'. Dicha diligencia fue denegada mediante auto de 30 de octubre de 2009 y fue consentida por las partes la decisión, en este particular. Solo el día 1 de febrero de 2010(folio 220 y 221) Dionisio dijo que la persona que le golpeó a él fue Jose Pedro , que lo había reconocido a través de facebook. En el acto del juicio manifestó que no identificó a Jose Pedro y a Luis Antonio a la salida de la discoteca porque no estaban allí. Que el nombre de estos se lo dio Marcial y como además le dijo que estudiaba en el SIC habló con su amigo Porfirio -que estudia allí- y al conocer a Aquilino este buscó fotos en el facebook, encontró alguna en la que aparecían y se las mostró a ellos diciéndoles quienes eran los hermanos Jose Pedro Luis Antonio . Sobre el valor de tal identificación o reconocimiento nos pronunciaremos posteriormente.

Otro tanto cabe decir sobre Eusebio . Sus declaraciones obran unidas a los folios 44 y siguientes y 83 y siguientes. De su lectura se desprende que no identificó ni a los hermanos citados ni a los demás imputados. Al igual que Dionisio y en idéntica fecha interesó rueda de reconocimiento, que se denegó y solo el 18 de marzo de 2010 (folio 233 y siguientes) declaró en iguales términos que Marcial .

Respecto al valor de la diligencia de reconocimiento fotográfico tal y como se sostiene por el Tribunal Supremo en su sentencia 331/2009, de 18 de mayo , entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, se encuentra el reconocimiento fotográfico, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras y con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Eso sí, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. Exige el Tribunal Supremo en la sentencia indicada que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

En el caso, el reconocimiento efectuado por Dionisio y Eusebio de los hermanos Jose Pedro Luis Antonio a través de unas fotografías que aparecen en la red social facebook es obvio que no cumple con las formalidades mínimas exigibles, ni se asemejan a tal diligencia de investigación, que no prueba.

Tampoco puede otorgársele valor como medio de prueba por tratarse de un espontáneo reconocimiento, porque no lo es. En efecto, la STS 1353/2005, 16 de noviembre , sobre el reconocimiento en rueda dice que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Que es una diligencia que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado ( Sentencias de 2 de abril de 1993 ; 16 de enero y 24 de mayo de 1996 ).

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim , desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo , referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías propias del reconocimiento en rueda, puede tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical. En la misma línea, la STS 4 de diciembre de 1992 aceptó la identificación llevada a cabo por la víctima que se encontraba esperando turno para formular denuncia y vio aparecer al acusado en las dependencias policiales. La STS 23 de abril de 1990 admitió la validez de ese reconocimiento efectuado en el hall del Juzgado de Guardia. La sentencia nº 850/2007, de 18 de octubre descartó la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas. Como señalan las Sentencias de 15 de abril de 2002 y 1 de diciembre de 2000 , la ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del juicio oral. En Sentencias de 1 de octubre de 1996 , 22 de enero de 1993 , 21 de octubre de 1996 , 7 de marzo de 1997 se había sostenido que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2009 , remitiéndose a la 22 de mayo de 2001 decía que cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad, la verdadera prueba queda integrada con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.

En el presente supuesto, la identificación de los acusados por las víctimas del hecho no se produjo de forma casual, espontánea y entre otras muchas personas. La identificación ni siquiera la realizaron estos sino su amigo común Porfirio quien buscó a los hermanos y, un vez los localizó dijo a Dionisio y a Eusebio quienes era y entonces estos aportaron las fotografías donde aparecían a la Instructora (folios 221 y siguientes). Lo trasnochado de la identificación se hace evidente por la fecha en la que se aportan las fotos a la causa, nada menos que el 10 de marzo de 2010. Los hechos tuvieron lugar el 17 de enero de 2009.

Es más, no declaró como testigo en el acto del juicio oral quien verdaderamente identificó a los hermanos Jose Pedro Luis Antonio , Porfirio , a cuyo testimonio renunció la acusación particular en el acto del juicio ante su incomparecencia, por encontrarse en el extranjero. Así pues, se desconoce por qué los identificó, en qué circunstancias (por si, o por indicación de otro u otros), en relación a que hecho y con qué participación. Ni siquiera se propuso como testigo para el acto del juicio a Marcial quien, según manifestó Dionisio en el juicio, le facilitó el nombre y apellidos de los acusados citados.

Y esta carencia de prueba sobre los autores de los hechos ocurridos en el interior de la discoteca Gabanna no se suple mediante el testimonio de de Luis Antonio y Teodulfo . Respecto del primero, sus declaración obran a los folios 53, 174 y 175; en la primer únicamente se refiera a la agresión en la calle -en la del interior no estaba presente- y habla de 'cinco personas' y aportó esta descripción: un varón con camisa amarilla, un varón con sudadera azul que portaba una muleta; añadió que no podía aportar la descripción de los demás por la rapidez y nerviosismo del momento. Al folio 174, declaración ante la Instructora realizada el 29 de octubre de 2009, aludió a su conocido Aquilino y a que los comentarios que se oían a raíz de los hechos en ellos se mencionaban los nombres de los hermanos Luis Antonio y Jose Pedro ; que Dionisio (no él) los identificó en fotos del facebook. En el juicio oral insistió que no vio nada de lo ocurrido en el interior de la discoteca y que de lo de fuera no podía decir en el acto a quien había visto y que tampoco había identificado a nadie ante la policía porque salieron algunos corriendo y él además no habló con la policía. Teodulfo prestó declaración ante la Instructora el 25 de junio de 2009 (folio 147 y siguiente)y pese a ser testigo -también víctima pues recibió un golpe por la espalda- de los hechos ocurridos dentro y fuera, no aportó otro dato sobre los presuntos autores que los que rompieron un vaso en la cara y cabeza, respectivamente, de Dionisio y de Eusebio , eran hermanos y que los conocía uno de los amigos del colegio. En el acto del juicio manifestó que el día de los hechos habló con la policía y les indicó a quien había visto; que el día del juicio no tenía ni idea.

El también testigo y miembro de seguridad de la discoteca Gabanna, Vicente , dijo en el acto del juicio no haber visto nada de lo ocurrido dentro ni fuera de la discoteca, que se limitó a auxiliar a Dionisio .

El testimonio de los agentes no arroja luz al respecto; sin duda porque ninguno de ellos formaba parte del indicativo que llegó al lugar en primer lugar, limitándose todos a prestar apoyo. Así, los números NUM002 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM010 dijeron no haber presenciado ninguna identificación o no recordarlo y, si la hubieran presenciado, que no recordaban quien había señalado y a quien; el nº NUM001 dijo que la razón de haberlos llevado detenidos era que carecían de documentación y para ser identificados en Comisaría.

Ante lo expuesto, solo cabe revocar la sentencia y absolver a Jose Pedro del delito y falta de lesiones; y, a Luis Antonio , Juan Alberto , Juan Alberto , Alejo e Mariano Juan Alberto , de la falta de lesiones, declarando de oficio las costas impuestas en la instancia.

Y la estimación de este motivo principal del recurso formulado por Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano hace innecesario abordar los restantes motivos aducidos en su recurso. También el formulado por la representación procesal de Dionisio y Eusebio al cuestionar el quantum de una responsabilidad civil a la que no han de hacer frente los condenados en la instancia pues, como hemos dicho, procede su absolución por el delito y falta de las que derivaría la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia y una tercer aparte de las costas de la primera.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recuro de apelación formulado por la representación procesal de Jose Pedro , Luis Antonio , Juan Alberto , Alejo e Mariano contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, el 10 de julio de 2012 , que REVOCAMOS PARCIALMENTE y así:

- mantenemos en los mismos términos la condena de Juan Alberto como autor de la falta contra el orden público, con imposición de las costas correspondientes a un juicio de faltas;

- absolvemos a Jose Pedro del delito y falta de lesiones que se le imputa, declarando de oficio las costas impuestas en la instancia y derivadas de estos ilícitos;

- absolvemos a Luis Antonio , Juan Alberto , Juan Alberto , Alejo e Mariano Juan Alberto , de la falta de lesiones que se les imputa, declarando de oficio las costas impuestas en la instancia y derivadas de este ilícito;

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.