Sentencia Penal Nº 630/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 291/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 291/2012

JUICIO ORAL Nº 618/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA Nº 630/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 8 de julio de 2013

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº 618/2010 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Eliseo y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha 28 de febrero de 2012, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ' Eliseo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre las 23:30 horas del 24 de julio de 2007 y las 9:30 horas del 25 de julio del mismo año, se dirigió al turismo Seat Ibiza, ....WWW , propiedad de Europcar, cuya conductora habitual era Victoria , que lo había dejado debidamente aparcado y cerrado en la calle Poeta Claudio esquina con la calle Clara del Rey de Madrid, y tras fracturar el cristal de la ventanilla de la puerta delantera izquierda, entró y se apropió de un GPS y de una agenda Gucci de piel; efectos propiedad de la conductora habitual y que han sido tasados pericialmente en 200 euros. Los daños que reclama Europcar ascienden a 48,75 euros.

El acusado sufre de dependencia a tóxicos de larga evolución habiéndose realizado intervenciones de tratamiento en el SAJIAD en el año 2009 y comenzando tratamiento en Programa Libre de Drogas el 23 de junio de 2010 en el Centro Penitenciario'.

FALLO: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eliseo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia en el acusado de la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. El acusado indemnizará a Victoria en 200 euros y a Europcar en 48,75 euros por los daños causados al vehículo'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Eliseo se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que hoy se resuelve impugna en su integridad la sentencia, reiterando los argumentos impugnatorios desde diversas perspectivas tanto error en la valoración de la prueba como vulneración de la constitucional presunción de inocencia. Debe apuntarse no obstante que ambas peticiones resultan contradictorias ya que la alegación de error presupone la existencia de prueba, que es erróneamente valorada.

SEGUNDO.-Entrando ya en el análisis de los concretos motivos del recurso, el primero de ellos alega error y vulneración por entender no acreditada la autoría del acusado de los hechos objeto del presente procedimiento, y ello porque el acusado no ha reconocido ser el autor de los mismos, la existencia de errores en el acta de inspección ocular en relación tanto la titularidad del vehículo en cuestión, como la existencia no de varias manchas, sino de una mancha en el albarán que fue hallado en el interior del vehículo, porque el albarán en el que fue detectada la mancha roja, posteriormente analizada como perteneciente al hoy acusado, no figura unido a los autos, lo que entiende le causa indefensión.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el

hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4). (Tribunal Supremo Sala 2 ª, S 1-12-2009 ).

TERCERO.-En el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto de la hoy apelante como de los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Cierto es que el acusado no ha reconocido en ningún momento los hechos, y cierto es también que ni la usuaria del vehículo ni los agentes que practicaron la inspección ocular del mismo, vieron al acusado realizar la acción. Pero también lo es que en el acto del juicio ha quedado acreditado que en el curso de la inspección ocular en el interior del vehículo fue hallado un albarán en que se detectó una o varias manchas rojizas que, debidamente analizadas por los perito de policía científica, detectaron ADN perteneciente al hoy acusado.

Carece de trascendencia a los efectos que hoy nos ocupan si eran una o varias las manchas, y si el referido albarán no estaba el día del juicio, ya que los testigos explicaron cómo se había desarrollado la toma de muestras y que las mismas se agotaron en el curso de la pericial, tal y como consta en los informes. En todo caso, el hoy apelante en ningún momento impugnó la referida pericial, ni ha solicitado la exhibición del albarán que, en todo caso, no consta que llegara a tener entrada en el

Juzgado, ya que el mismo fue remitido por la Policía para su análisis.

De las pruebas practicadas resulta que el autor o autores fracturaron la ventanilla del vehículo, existiendo multitud de cristales en su interior, y registró el mismo, esparciendo los efectos que se encontraban en su interior, por ello la presencia de sangre ajena a la titular del vehículo en el referido albarán existente en el interior del mismo constituye un indicio poderoso en orden a atribuir la autoría a la persona a quien perteneciera dicha sangre, ya que pudo fácilmente cortarse con alguno de los cristales fracturados, sin que además se hubiera facilitado en ningún momento por el hoy apelante otra explicación que justificara la presencia del referido albarán en el interior del vehículo.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado y la misma ha sido correctamente valorada.

CUARTO.-Posteriormente alude el recurrente al hecho, no planteado en la instancia, de que no se hallaba presente letrado del acusado en el momento de que le fueran tomadas al mismo muestras de saliva en orden a registrar su ADN en las bases de datos policiales, invocando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2011 .

Sin embargo, en contra de lo opinado por el letrado, son muchas las resoluciones que tratan la prueba de ADN y sus requisitos, sin embargo, en el caso de la necesidad de asistencia de letrado para que sea válida la toma de muestras indubitadas señala la reciente STS del 14 de febrero de 2012 (ROJ: STS 1204/2012 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) 'esta Sala solo se ha pronunciado sobre tal cuestión de forma más bien incidental y sin tratar en profundidad la cuestión de la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin la intervención de un letrado asesor del imputado ( SSTS 940/2007, de 7-11 ; 685/2010 , de 7-; 553/2011, de 9-5 ; y 827/2011, de 25-10 ) '. Es decir, los pronunciamientos que hasta la fecha ha realizado sobre el particular los ha efectuado 'obiter dicta' y con consecuencias divergentes atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso'.

En el presente supuesto, y analizando los datos obrantes en la causa, que no han sido cuestionados en ningún momento anterior por el hoy apelante, resulta que la toma de muestras del acusado se realizó en el curso de las diligencias policiales 5057 con origen en la comisaría de Policía de San Blas por motivo de robo con fuerza, haciéndose constar que ello se verificaba de acuerdo con la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, todo ello al folio 20 de las actuaciones.

Acerca de dicha toma de muestras el acusado no ha hecho declaración alguna, puesto que ningún dato le ha sido recabado por su defensa, quien tampoco ha solicitado testimonio de dichas actuaciones para verificar la forma en que la toma de muestras se hubiera verificado.

En el acto del juicio la defensa del acusado interrogó a uno de los peritos firmantes del informe de fecha 26 de mayo de 2009 acerca de si la toma de muestras se hiciera o no en presencia de letrado, a lo que el mismo contestó que no constaba la presencia de letrado, que en aquella época no se hacían en presencia de letrado.

Con cita de la Sentencia de la Sala 2ª Tribunal Supremo, S 22-6-2011, debe hacerse notar que '... lo que el recurrente pretende (haciéndolo ahora por primera vez, como 'cuestión nueva'), es interesar la nulidad de la obtención de una prueba en un procedimiento judicial distinto del enjuiciado; y además lo hace sobre la presunción de que la misma se realizó de forma ilegal.

Ha de ponerse de manifiesto lo inadecuado de tal pretensión. No se indica razón alguna que arroje ni tan siquiera una sombra de duda sobre la pureza de la obtención de las muestras.

Así las cosas, la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso; en principio, y hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.

Dicho de otra manera, no existe la más mínima razón para pensar que la extracción de muestras salivares del acusado, no hubiesen sido expresamente autorizada por el mismo, o en otro caso decretada por el Juez actuante.

Pero es que, en definitiva, lo que cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administración ha creado al amparo de la Ley de 13 de diciembre de 1.999, que por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguardia de la intimidad de las personas, salvo 'para la investigación del terrorismo y otros delitos graves'.

Es obvio, que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas, deberían denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Un supuesto similar al ahora examinado contempló la STS 29-9-2010 , núm.

854/2010, donde dijo que ' frente a lo argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN. Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes ( artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) exigía especificar las concretas irregularidades. Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna diligencia....'.

Tales conclusiones son trasladables al supuesto que hoy nos ocupa en la que no se ha verificado por el acusado, ni por el letrado que asistió al imputado en su declaración ante el Juez Instructor, cuando ya se conocía el origen de la muestra indubitada y el resultado de la pericia, protesta alguna ni se ha solicitado tampoco diligencia de comprobación de la forma en que fue tomada la muestra, toda vez que la declaración del citado perito tiene valor limitado, porque en ningún caso se ha afirmado que fuera él mismo el encargado de realizar la toma de la muestra.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-También objeta el recurrente la falta de prueba de la preexistencia de los efectos que se dicen sustraídos, y la falta de determinación del valor de los mismos. Tales cuestiones, y remitiéndonos a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, quedan resueltas a la vista del apoyo de las conclusiones del Juzgador de la Instancia en la testifical de la usuaria del vehículo y la pericial practicada durante la instrucción acerca del valor de los efectos, por lo que tales motivos tampoco pueden ser estimados.

SEXTO.-Por último interés el apelante se aprecie la circunstancia eximente del nº 2 del artículo 20 del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante simple del artículo 21.2 del mismo texto legal , y ello a partir de la frase recogida en la sentencia en su fundamento jurídico CUARTO, relativa a la dependencia a tóxicos de larga evolución que sufre el acusado.

En la sentencia se ha apreciado la circunstancia atenuante del artículo 21.2 atendiendo a la información obrante en la causa sobre los tratamientos seguidos por el acusado, considerando no existir dato preciso sobre la afectación de sus facultades en el momento de ocurrir los hechos.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

El recurrente no alega en qué concretas circunstancias se apoya su pretensión, más allá del hecho recogido en sentencia de la larga adicción del acusado. Tal hecho, y la consecuencia jurídica que de ello se extrae es concorde con la prueba de que ha dispuesto la magistrada de instancia, consistente en el informe pericial emitido por el SAJIAD, en el que se explican las conclusiones obtenidas por dicho servicio, a través del examen del mismo y de la documental que ya obraba en sus dependencias de actuaciones anteriores, sin que se especifique en tal informe la existencia de alteración alguna psíquica distinta de la derivada de dicho prolongado consumo y de las consecuencias que ello habría producido en su salud mental.

Tampoco se ha acreditado que el acusado se encontrara afectado por una grave intoxicación en el momento de los hechos, ni que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia.

En cuanto a la alegada eximente por drogadicción, la Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad. Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la sique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, como efectivamente así ha ocurrido en este caso.

A tenor de las consideraciones expuestas, el motivo, no puede ser estimado. No consta la completa anulación de facultades del sujeto por consecuencia de la adición a sustancias estupefacientes. Así se deduce de los informes en las actuaciones, sin que los mismos hayan sido considerados insuficientes o incompletos por la defensa que, de hecho, no solicitó su ratificación en el plenario, por no considerarlo necesario. Y de tales informes se deduce con claridad no existir prueba alguna de que existiera una perturbación grave de las bases de la imputabilidad del acusado recurrente.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso lo constituye la denuncia de indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

Tampoco este motivo va a prosperar, ya que, desde que finalmente es localizado el recurrente para ser oído en declaración, lo que tiene lugar el día 4 de noviembre de 2009 hasta que ha recaído la sentencia que hoy se impugna han transcurrido menos de tres años, plazo que no puede considerarse excesivo para la tramitación y enjuiciamiento de una causa de las características de la presente.

OCTAVO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por Eliseo , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº 618/2010 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.