Sentencia Penal Nº 630/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 154/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra. Doña AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO Sr. D FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Nº Procedimiento: Rollo nº 154/2013
Procedimiento Origen: PA nº 241/2009
Origen: JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE MALAGA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 630/2013
En Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil once.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.Gross Leiva, en nombre y representación de D. Abel
mcontra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal arriba indicado;
como apelado D. Aquilino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. GarciaLahesa, constando
debidamente acreditadas en autos las circunstancias personales de las partes. El Señor Magistrado Don
RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha 8 de Marzo pasado se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal referido que recoge el siguiente relato como hechos probados: ' ...De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupó el puesto de director del servicio de extinción de incendios y salvamento del Ayuntamiento de Torremolinos.

En los días 2, 17 y 28 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve y el 5, 10 y 14 de enero de dos mil, Abel , que era Sargento Jefe de turno del cuerpo de bomberos del Ayuntamiento de Torremolinos, participó junto con integrantes en el cuerpo comentado en una protesta laboral en reclamación de mejora de sus condiciones de trabajo.El día 25 de septiembre del año 2000, el Alcalde de la citada localidad, dictó un decreto en el que imponía a Abel , la sanción de tres años de suspensión por la comisión de dos faltas graves y la separación del servicio por la comisión continuada de faltas muy graves. Dicha resolución fue recurrida por el afectado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, procedimiento 1889/2000, resolviéndose por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, por auto de 11 de marzo de dos mil dos , la suspensión de la ejecutividad del citado decreto de la alcaldía, por lo tanto Abel podía reincorporarse a su puesto de trabajo. Aquilino , como director del Servicio de extinción de incendios y salvamento del ayuntamiento de Torremolinos-SEIS-, el día 14 de marzo de dos mil dos, dictó resolución adjudicando a Abel el puesto de asesor de dirección, dejando por ello de ejercer las funciones de Sargento Jefe de turno que hasta entonces había desempeñado, puesto que tenía como misión el control de hidrantes existentes en la ciudad de Torremolinos.El juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de esta ciudad, dictó el 29 de octubre de dos mil cuatro sentencia en la que reconocía al recurrente, Abel , por un lado , el derecho a ser reintegrado en sus funciones como Sargento jefe de turno y por otro, el de ser indemnizado por daño moral en la cantidad de 18000 euros. Dicha resolución fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de mayo de dos mil seis . El Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, reconoció a Abel que el Trastorno depresivo con síntomas psicóticos que padecía era accidente laboral, encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad absoluta para todo trabajo...' Y a los que siguió el correspondiente Fallo: ' ...Que debo absolver y absuelvo a Aquilino de las infracciones penales que le fueron imputados, declarando de oficio las costas del proceso..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador de los Tribunales Sr.Gross Leiva, en nombre y representación de D. Abel . El Ministerio Fiscal se adhiere de forma genérica al recurso.D. Aquilino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. GarciaLahesa.

Una vez tramitado el recurso de apelación se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su resolución, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, señalándose el dia de hoy para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO Se denuncia error en la apreciación de la prueba, interesándose la adición a los hechos probados de la Sentencia, de los siguientes que resultan de prueba documental obrante en las actuaciones, que la conducta del acusado fue calificada por el Juzgado Contencioso- administrativo de torcida y desviada, absolutamente inmotivada e inspirada por el propósito de postergarle y privarle de funciones efectivas, antijurídica, condenándose al Ayuntamiento a indemnizar al Sr. Abel en la cantidad resultante entre la que ha venido cobrando en su actual destino y la que ha venido cobrando el que lo instituyó en su anterior destino desde que fue cesado en él y hasta su reposición......Entiende que también se debe de añadir en el resultando de hechos probados que el puesto de asesor de dirección, que sugiere una situación de especial confianza con la superioridad, era incompatible con la situación previa y posterior del Sr. Abel , en claro conflicto con sus superiores. El puesto de Asesor de Dirección no existía con anterioridad al nombramiento del Sr. Abel ....Tambiénse debe de añadir en el resultando de hechos probados, que el acusado además de adjudicarle el puesto de Asesor de Dirección, que tenía como misión el control de hidrantes existentes en la ciudad de Torremolinos, le ubicó en un lugar extremadamente peligroso, el laboratorio, le negó la llave de acceso a la dependencia a la que le asigna, debiendo solicitar su apertura a personal de inferior categoría, no le dotó de medio alguno para desarrollar el trabajo encomendado, le impidió tener acceso al teléfono, le impidió el uso de las instalaciones municipales, le obligó a fichar, le negó el mando de unidades operativas, que eran las funciones a las que el tribunal había ordenado readmitirlo, le negó la entrega de uniforme de intervención y le negó la asistencia a cursos de Investigación de Incendios. ....También se debe de añadir en el resultando de hechos probados, que el acusado estuvo sin hacer nada en su puesto de trabajo de Asesor de Dirección desde la fecha de su incorporación el día 19 de marzo de 2002, hasta la fecha de su baja por enfermedad, el día 6 de agosto de 2002.Tambien se debe de añadir en el resultando de hechos probados que el puesto del Sr. Abel estaba cubierto por bomberos de menor antigüedad y menor graduación, que para realizar el trabajo debieron realizar un número importante de horas extraordinarias, mientras que al Sr. Abel se le adjudicaba un puesto de trabajo sin funciones efectivas, lo cual produjo al Sr. Abel un claro perjuicio económico, a cuya indemnización fue condenado el Ayuntamiento por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga.

Se denuncia infracción de ley y jurisprudencia aplicable..., la actuación del acusado tenía por finalidad, mediante el engaño de asignarle un puesto de confianza directamente dependiente del Director de Servicio postergar al Sr. Abel frente al resto de compañeros, privándole de funciones.....Esta conducta excede de la mera ilegalidad administrativa:Porque se trata de una resolución injusta, arbitraria, que no encuentra amparo en normativa alguna, porque el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho, con inobservancia de la orden dictada por un Juzgado; no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, ni resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos. En dicha actuación se pone de manifiesto, que el acusado, en lugar de cumplir la orden del Juzgado, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración pública, sino que importándole nada el derecho de los ciudadanos, hace efectiva su voluntad de postergar al Sr. Abel , aunque ello implique un mayor costo y gasto para el Ayuntamiento de Torremolinos, que ha de pagar horas extraordinarias para que otro bombero con menor cualificación, realice las tareas que previamente a su suspensión realizaba el Sr. Abel .

....Todas estas decisiones de carácter administrativo se enmarcan en un clima de enfrentamiento entre los dos querellados y el recurrente que se inicia por éste, con un escrito dirigido al Alcalde y Teniente Alcalde poniéndoles de manifiesto las irregularidades detectadas en orden a la desaparición de expedientes de obras, paralización de otras y la existencia de diversas deficiencias urbanísticas.



SEGUNDO La parte apelada alega que se denuncia por la parte recurrente ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, cimentando la parte recurrente el referido error en apreciaciones subjetivas, que viene a extraer del contenido parcial de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Málaga en fecha 2911012004, sentencia que no mereció reproche penal alguno, ni por el propio Juzgado que la dictó ni por la Excma. Sala de lo Contencioso-Administrativo que la revisó, pretendiendo dicha acusación particular el dictado de una nueva condena penal por los mismos hechos, cuando lo cierto es que los hechos que fueron objeto de reproche en vía contencioso-administrativa, fueron sancionados en dicha jurisdicción, con indemnización de 18.000 euros incluida, y nuevamente invocada en la vista del presente juicio, reiterando que el acusado D. Aquilino , asignó al recurrente, D. Abel , el puesto de Asesor de Dirección, por necesidades del servicio y por razones de eficacia en base a las facultades que como Director del SEIS le confería el Reglamento del SEIS. ...

El querellante JLRH, en junio de 2005, presenta querella criminal por prevaricación, denuncia falsa, obstrucción a la justicia y lesiones contra el alcalde de Torremolinos, d. Alonso .-Al foliol2 de la querella (6 vto.

de las actuaciones), y en relación con el delito de PREVARICACIÓN, el querellante expresa lo siguiente :3.- En nuestro caso se han dictado por el Alcalde diversas resoluciones que amparadas en su imperio han buscado únicamente coaccionar y dañar al querellante, y conseguir de él.??Fol. 13 de la querella (7 de las actuaciones, Párrf. 1º).'..-Segundo, mediante los decretos de 20 de enero, 25 de julio y 25 de septiembre de 2000, y el uso de la policía judicial para provocar y vejar al trabajador, después con la negativa a cumplir la orden judicial de reintegro a su puesto de trabajo, ordenada por el auto de 11 de marzo de 2002 que se acompaña como doc.

9 y la atribución de un destino de funciones concretas, sin facilitarle los medios mínimos para el desempeño de cualquier labor, con una merma importantísima de sus retribuciones y con la única finalidad de apartarlo de forma definitiva de su puesto de trabajo, lo cual a raíz de los acontecimientos relatados en los hechos, si que ha conseguido el querellado'. El querellante no imputa ilícito penal alguno, al apelado d. Aquilino ,atribuyendo exclusivamente la acción prevaricadora que denuncia al único querellado es decir al Ilmo. sr.

alcalde de la corporación d. Alonso al que acusa de todos los males que supuestamente sufre.Según el querellante los hechos que motivan la querella (fol.1) se retrotraen al mes de noviembre de 1.999, fecha en la que 'el querellante junto con un número importante del resto de los bomberos de Torremolinos, (39 de 45), realizó diversos actos de protesta, entre ellos los ocurridos los días 2, 17. 28 de diciembre de 9.999 y 5, 10 y 14 de enero de 2000'. (fol. 5 de la querella, 3 de las actuaciones). Concluye el hoy recurrente al folio 9 de la querella, 5 de las actuaciones, expresando que: ' ..realmente lo que hizo el alcalde es crear un puesto de dirección sin facultades de dirección para apartar al querellante de los servicios funciones y medios. (fol. 9 de la querella)...'Pues bien, ahora no es el alcalde el responsable de las lesiones causadas al apelado sr.

Abel , sino el sr. Aquilino , al que en un primer estadio en la interposición de la querella no se le atribuye ninguna clase de responsabilidad.

EL hoy apelado D. Aquilino , (Director del SEIS) ni tan siquiera es citado como TESTIGO en el escrito de querella. En efecto, si .analizamos el contenido de la querella, el hoy recurrente no cita al Sr.

Aquilino como testigo. (Vide fol. 14 de la querella, 7 vto de las actuaciones).Mediante Auto de 2710812005, (fol. 391) se admite a trámite la querella por presuntos delitos de PREVARICACIÓN, DENUNCIA FALSA YOBSTRUCCIÓNALA JUSTICIA contra el Alcalde D. Alonso . En fecha 1111012005, (fol. 408) prestó declaración el Alcalde D. Alonso , denunciando al folio 409, el carácter político de la querella al expresar que ' el dicente entiende que se trata de una querella política del Sr. Abel , destacado militante del PSOE de Torremolinos, con una actividad importante en periodos de elecciones'...En fecha 2411012005, la defensa del Alcalde querellado, interesa el SOBRESEIMIENTO LIBRE de las actuaciones, aportando a la causa un importantísimo AUTO de SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO dictado por la sección 3ª de la APM. (fol. 429-439).

el auto aportado pone fin a la querella criminal presentada por el sector UGT-CCOO de los bomberos de Torremolinos liderados por el hoy apelante. El referido AUTO revela de forma inequívoca y palmaria el doloso proceder de los bomberos querellantes, decididos a utilizar la jurisdicción penal como arma arrojadiza contra quienes pretenden respetar la legalidad institucional. Al fol. 442, consta un acta de información suscrita por el Policía Local con Carnet profesional NUM000 , que define la personalidad del hoy apelante al folio 447 obra informe médico suscrito por la facultativa da Pura , de fecha 0411112004, relativo al recurrente d.

Abel , informando sobre el cuadro ansioso-depresivo que tiene una evolución aproximada de 4 años, es decir desde 04/11/2000, lo que revela la inexistente causalidad entre la acción de mi mandante d. Aquilino y la dolencia que padece el apelante que pretende responsabilizar a mi mandante por lesiones psíquicas, tras causar baja en agosto de 2002.Acordándose mediante proveído de 2410112006 (fol 458), recibiéndose declaración al hoy apelado en fecha 1410212006, EN CALIDAD DE TESTIGO, con el resultado que obra en autos. SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO POR PARTE DEL FISCAL21/04/2006.- Con esta fecha el M.F. interesa el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art.

641.1° de la L.E.Crim . AUTO DE SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE 04107/2006.En fecha 0410712006, el Juzgado, conforme a lo solicitado por el M.F. acuerda el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y ARCHIVO de las actuaciones. Tras la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el hoy apelante contra el auto de sobreseimiento y archivo se recibe declaración al hoy apelado, esta vez en calidad de IMPUTADO con el resultado que consta en autos. La fundamentación que hoy exhibe la parte apelante no se corresponde con lo actuado, y no hay hechos que adicionar. Ni la asignación del puesto de Asesor de Dirección puede considerarse ACTO PREVARICADOR ni las LESIONES PSÍQUICAS sufridas por el apelante han sido causadas por el apelado.

El hoy apelante, desde un primer momento. acusa al Ilmo .Sr. Alcalde, ignorando paladinamente al hoy apelado, y es sólo tras el SOBRESEIMIENTO del Sr. Alcalde cuando, tras solicitar la declaración en calidad de TESTIGO del hoy apelado, interesa y obtiene la IMPUTACIÓN del testigo y del fallecido Jefe del Cuerpo de Bomberos, D. Ramón , por un supuesto delito de prevaricación y otro de lesiones psíquicas, imputaciones ambas carentes de justificación alguna, por cuanto tal y como expone la Juzgadora de Instancia, no toda ilegalidad administrativa se convierte en ilegalidad penal y menos en el caso de autos en el que el apelante tras relatar todos y cada uno de los actos realizados por la parte apelada lo cita en calidad de TESTIGO, vulnerando de plano el derecho constitucional del mismo a no declarar contra sí mismo. De cualquier forma calificar de prevaricación la asignación del puesto de Asesor de Dirección al Sr. Abel , por el simple hecho de que tal puesto no satisface las expectativas de dicho Sr., no es de recibo, salvo que consideremos que la asignación de servicios debe siempre contar con el V.B° del afectado en cuestión.



TERCERO El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

La regulación de la LECR en cuanto al modo de redactar las sentencias, por exigencia de su motivación fáctica, exige que se expongan los hechos que resultan probados, y el incumplimiento de dicha exigencia comporta su nulidad conforme al Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 que considera quebrantamiento de forma que en la Sentencia ' no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos probados' o cuando 'se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo'.

El art. 142,2º LECrim EDL1882/1 exige que en las sentencias se haga «declaración expresa y terminante de los (hechos) que se estimen probados». Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo (o de descargo). Esto es, la expresión legal transcrita condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248,3º LOPJ EDL1985/198754, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener «hechos probados, en su caso». Esto es, en el de que, el resultado del juicio, imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal.

Descendiendo al caso que nos ocupa comprobamos la sentencia que ahora analizamos contiene varios bloques de hechos probados, y no puede la parte pretender que se incluyan cuantos aspectos estima interesantes, ya que el tratamiento original de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia. Por ello, debe desestimarse el motivo examinado, ya que el relato factico incluye de forma clara y suficiente los antecedentes probatorios sobre los que se ha de fundamentar el fallo.



CUARTO Sobre el delito de prevaricación hay que recordar, como hace la sentencia del T.S. (Sala de lo Penal). de 4 diciembre 2003. P.: Colmenero Menéndez de Luarca. Nº de Recurso: 2062/2002 citando la núm. 331/2003 , de 5 de marzo y 1015/2002, de 31 de mayo, que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SS 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras), no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

El referido tipo penal de la prevaricación administrativa, como reiterada jurisprudencia del TS tiene establecido (por todas SS. de 23 de abril de 1997 [ RJ 1997 , 3262] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998 , 5314] , 18 de mayo [ RJ 1999, 3823 ] y 30 de noviembre [ RJ 2000, 2683] de 1999 , 23 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9963 ] y 25 de enero de 2002 [ RJ 2002, 3568] y ATS núm. 286/2006 (Sala de lo Penal), de 26 enero , presenta un carácter esencialmente doloso, en cuanto que la conducta se ha de efectuar con conciencia de su injusticia, y requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público. Y que dicte en asunto administrativo una resolución, debiendo ser de carácter decisorio, que afecte al ámbito de los derechos e intereses del administrado.

Hay que resaltar, que la querella criminal se inicia contra un alcalde y contra el jefe y subjeje de un parque de bomberos, y tras ser archivada, se trasmuta en un procedimiento penal contra un director del Servicio de Extinción de incendios y salvamento del Excmo. Ayuntamiento. Como destaca la parte apelada, en fecha 1411212005, (fol. 456), el fiscal interesa se tome declaración en calidad de testigo al hoy apelado d.

Aquilino , sobre 'las decisiones sobre el puesto a ocupar por el querellante a partir del 18 de marzo de 2000, así como el servicio a Prestar fueron tomados únicamente por él en las facultades de su cargo y debido a la organización del servicio'. (fol.456) es el propio apelante quien en fecha 17 de octubre de 2005, interesa se reciba declaración en calidad de testigo al que hoy considera un prevaricador, en fecha 17/10/2005, fol. 457), la representación procesal del hoy apelante solicita que a la vista de las declaraciones del Alcalde, se reciba declaración en calidad de testigo a d. Aquilino (Director del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento de Torremolinos). El hoy apelante, prestó declaración, como testigo, y bajo juramento de decir verdad, el dia 14 de febrero de 2006, asistiendo a dicho acto la asistencia técnica del hoy apelante.

2) Que la resolución sea injusta, lo que se asocia a su carácter arbitrario, es decir, no adecuada a la legalidad, habiendo reiterado unánime doctrina jurisprudencial - TS SS. 17.3.95 , 2.7.97 , 10.2.2003 y 23 mayo 2005 . Ponente Ilmo Sr Magistrado Berdugo Gómez de la Torre.- que no basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que tratarse de una contradicción con el ordenamiento jurídico patente y grosera, evidente, flagrante y clamorosa, lo que puede venir referido, como antes se ha apuntado, a la absoluta falta de competencia, a la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que implique un torcimiento del derecho o un ejercicio arbitrario del poder, o si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. Así no puede existir una duda razonable sobre la injusticia de la resolución, ni tratarse de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o judicial, pues en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente y nunca en la penal.

3) Que la resolución se dicte a sabiendas de su arbitrariedad, esto es, con clara conciencia de la injusticia o ilegalidad; este elemento culpabilistico no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable.

Este requisito, de carácter subjetivo, viene recogido en el término a sabiendas, que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito. Dolo es actuación del sujeto conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa. Véanse entre otras muchas las sentencias del TS 12.2.2001 , 17.5.2002 y 5.3.2003 y entre las últimas, 33/2005 de 19 de enero ( RJ 2005, 944 ) ó la 1525/2005 de 16 de diciembre ( RJ 2005, 10151) , la prueba del dolo tanto en referencia al factor intelectivo -conocimiento- como al volitivo -intencionalidad-, como elemento interno que es, fuera de la improbable confesión de la persona concernida, solo podrá inferirse en un juicio inductivo efectuado por el Tribunal a la vista de una serie de datos que puedan aparecer en el acervo probatorio, normalmente a través de la estructura de la prueba indiciaria indirecta, prueba que como también se dice en la sentencia citada debe ser aceptada «sin desconfianzas ni complejos».

La jurisprudencia establecida en esta materia por la Sala Segunda del TS ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. De este modo, cometerá delito de prevaricación la autoridad o funcionario público que, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del Ordenamiento Jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta una determinada decisión porque aquél quiere aquel resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración.

TS, Sala 2ª de lo Penal, S 743/2013, 11 Oct . (LA LEY 155858/2013) Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca, exige la realización, a sabiendas, de una conducta injusta y arbitraria que se plasma en una aplicación torcida de la ley, en una desfiguración consciente y continuada de sus verdaderos perfiles, con todos los elementos típicos de la prevaricación, que ocasiona un resultado materialmente injusto que perjudica el interés público.

Como sintetiza el propio apelante, enel mes de Enero del año 2.000, al hoy recurrente se le abre expediente disciplinario, junto con otros 30 bombero siendo suspendido provisionalmente por su condición de principal promotor e instigador de los hechos; El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 4 de Málaga, dictó el 29 de octubre de 2004 sentencia en la que reconocía al recurrente, Abel , por un lado, el derecho a ser reintegrado en sus funciones como Sargento Jefe de Turno y por otro, el de ser indemnizado por daño moral en la cantidad de 18.000 euros. Dicha resolución fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de mayo de 2006 , que además estimando el recurso del Sr. Abel , condenó al Ayuntamiento -a indemnizar al Sr. Abel en la cantidad resultante entre la que ha venido cobrando en su actual destino y la que ha venido cobrando el que lo sustituyó en su anterior destino desde que fue cesado en él y hasta su reposición El hoy apelante, en el año 2.001 fue denunciado por el Ilmo. Sr. Alcalde y el Jefe del Servicio por usurpación de funciones públicas, falsedad en documento oficial, allanamiento y hurto de documento oficial. En Marzo del año 2.004 fue nuevamente denunciado por el Ilmo. Sr. Alcalde por llamarle 'asesino de trabajadores' Reincorporado cautelarmente al servicio por auto judicial de 11.3.02 , no se le reintegra a su anterior puesto de trabajo, sino que es nombrado asesor del SEIS. La Juez de instancia resalta: ' ...el acusado reconoció en su declaración en el plenario haber dictado la resolución controvertida en el entendimiento de que el contenido del Reglamento de Régimen Interior de Servicio de extinción de incendios de Torremolinos, publicado en el BOP de 26 de enero de dos mil uno, se lo permitía, en cuanto que su artículo 11 le otorgaba al director la competencia para organizar el servicio y establecer su estructura y organigrama. Es obvio, a la vista de lo que fue resuelto por los Tribunales del orden contencioso administrativo , que dicha norma no autorizaba a atentar contra los derechos reconocidos al Sargento Jefe de Turno, por eso la decisión fue anulada. Probablemente de haber interesado el acusado un informe a los servicios jurídicos del Ayuntamiento, hubiera sido desaconsejada la adopción de una resolución del tipo de la que ocupa; sin embargo, lo cierto es que el acusado, que no consta sea persona experta en derecho, la adoptó pensando que actuaba conforme a la legalidad - reglamento de régimen interior-, conducta ciertamente negligente o imprudente, que hubiera podido superar con la sola consulta a los expertos jurídicos del ente local, pero que a los efectos que ocupan en el procedimiento, excluirían el dolo que inevitablemente debe concurrir para cometer el delito de que es acusado.'.

El recurrente efectúa una serie de alegaciones que en nada se refieren a los requisitos antes analizados y que exige el tipo penal, falta el elemento culpabilístico de que la resolución se dicte a sabiendas de su arbitrariedad, -clara conciencia de la injusticia o ilegalidad -.

El control de la legalidad de los actos de la Administración está atribuido, en principio, a la Jurisdicción contencioso- administrativa; limitándose el Derecho Penal a sancionar sólo aquellas conductas que, trascendiendo la mera ilegalidad administrativa, suponen un ataque grave al Ordenamiento Jurídico, en aplicación del carácter fragmentario y de última ratio del Derecho Penal. Por ello, para que la resolución dictada en un determinado asunto administrativo sea constitutiva del delito de prevaricación es necesario que la misma no sólo sea ilegal, sino arbitraria, y que además haya sido dictada a sabiendas de su injusticia.

El TS tiene establecido ( STS de 21 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9436] ), que el tipo penal no trata de sustituir a la jurisdicción contenciosa administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado -o a los intereses generales de la administración pública- en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona, y son la ausencia de fundamentación jurídica razonable y la manifiesta contradicción con la justicia, los elementos que caracterizan al acto arbitrario.

No puede trasladarse al campo del derecho penal toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, invadiendo parcelas primariamente reservadas a su específica normativa que tiene resortes, como ya se ha dicho, para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden contencioso-administrativo. Sólo como última razón debe intervenir el derecho penal cuando la decisión sea insoportable para la armonía del sistema jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merece su corrección por la vía del derecho sancionador penal. Las posibles irregularidades observadas permanecen en el marco estricto del derecho administrativo y no tienen encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama el recurrente.

Como acertadamente señala la Juez de instancia, no ha quedado acreditado que el acusado usara engaño o abuso de situación de necesidad para imponer condiciones de trabajo o de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos al trabajador por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato de trabajo, pues lo que si consta acreditado es que el Sr, Abel percibió el salario correspondiente al trabajo que realizó, sin que ni la sentencia del juzgado de lo contencioso que anuló la decisión del director del servicio, le reconociera el derecho a percibir aquello de mas que hubiera ganado de ejercer de Sargento de turno, pues no le podía reconocer el cobro por servicios no prestados. Tampoco puede atribuirse a la acción dolosa del acusado el cuadro psíquico que presenta el Sr. Abel ; dicha dolencia fue reconocida como accidentelaboral por la resolución de los juzgados de lo social, sin que se haya practicado prueba alguna que permita relacionar directamente la acción del acusado con la enfermedad detectada al Sr.

Abel . Basta observar los informes médicos que datan la misma con 4 años de antelación, desde el año 2000, fecha en efecto en la que se acordó la aperturade un expediente disciplinario contra el hoy apelante .

Por todo ello, y por las razones que detalla la Titular del Juzgado de lo Penal nº 6, que se asumen, por su persuasividad, y se tienen por reproducidas en aras de la mayor brevedad de la presente resolución, el recurso interpuesto no puede prosperar, procediendo a la confirmación de la resolución impugnada.

No se hace imposición de las costas correspondientes a este recurso por no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en su interposición.

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto porel Procurador de los Tribunales Sr. Gross Leiva, en nombre y representación de D. Abel contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Málaga, con el nº 241/2009; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. No se hace imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Llévese certificación de la presente al rollo principal y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos, PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.