Sentencia Penal Nº 631/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 189/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP189/13

Procedimiento Abreviado nº 346/12

Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 631

Ilmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. Mª Jose Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ocho de julio de dos mil trece

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 346/12 , Rollo de Sala nº AP189/13, sobre delito de impago de pensiones procedente del Juzgado de lo Penal nº 28 , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Emma , representada por el Procurador Sr Bordiu y en calidad de acusado Enrique , representado por el Procurador Sr Font en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el recurso de apelación interpuesto reseñado acusado contra la sentencia dictada a 12 de febrero de 2013 por la Sra Juez del expresado Juzgado.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª Jose Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A fecha 12 de febrero de 2013 y por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 346/12 que contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

TERCERO.- Apelada fue la sentencia por la parte antes reseñada y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta a esta Sección teniendo entrada en la misma a 28 de junio de 2013, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso , habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Articula el MINISTERIO FISCAL el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre el siguiente motivo: la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada atendido el periodo de tiempo de inactividad procesal acontecido en la causa, motivo por el cual solicita que dicha atenuación lo sea unicamente como atenuante simple.

Es procesalmente evidente que la pretensión del Ministerio Fiscal no puede ser atendida. En efecto, el Ministerio Fiscal, que había instado el sobreseimiento solicitó la absolución siendo condenado el acusado en virtud de la acusación sostenida contra el mismo por la Acusación Particular la cual se ha aquietado a la concreta calificación jurídica y a la concreta pena impuesta por la Juez a quo, por lo que no puede ahora quien pedía la absolución pedir que se agrave la situación del acusado cuando quien la sostuvo no lo ha hecho.

TERCERO.- La representación procesal del acusado vertebrar el recurso de apelación que interpone en realidad alrededor de un único motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en el que ha incidido el Juez a quo lo que ha comportado la condena del acusado y, por tanto, la indebida aplicación del Derecho , al no existir prueba de cargo suficiente para la incardinación de la conducta del mismo en dicha figura legal.

Sobre la base de los argumentos jurídicos expuestos en el escrito de formalización del recurso solicita la revocación de la sentencia apelada y que se dicte nueva sentencia de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El recurso de apelación interpuesto no puede hallar acogida en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso deben ponerse de manifiesto dos extremos jurídicos que resultan esenciales a la resolución del mismo:

1º) Que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base la prueba practicada a su presencia, garantizados los principios de oralidad, publicidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la C .E., 229 de la LOPJ y 741 de la LECrim ) conlleva que, en principio dicha valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa.

2º) Reiteradamente tiene declarado este Tribunal que el delito de impago de pensiones, paradigma de delito de omisión pura, requiere la concurrencia y acreditación fehaciente de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto típico previo, la existencia de una resolución judicial ,o convenio judicialmente aprobado, dictada en sede de nulidad, separación o divorcio, proceso de filiación o de alimentos en la cual se establezca una prestación económica a cargo de un cónyuge o progenitor en favor del otro cónyuge o de los hijos, lo que convierte a estos en acreedores frente a aquél que deviene deudor.

b) La realización de la acción típica traducida en el incumplimiento de la prestación económica establecida durante los plazos temporales legalmente determinados de forma estricta cristalizado en no abonar las cantidades a las que estuviere obligado pudiendo hacerlo.

Dicha acción o conducta típica requiere, pues, los siguientes elementos:

a') Una situación típica constituida por la obligación al pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de derecho de familia ,y

b') Llevar a cabo dolosamente una conducta contraria a la exigida por la norma, esto es, no pagar, cuando lo debido era realizar la prestación económica.

Ahora bien, en supuestos como el descrito en figuras legales de la precitada naturaleza omisiva , el legislador condiciona la relevancia penal de la conducta a que el sujeto obligado a realizar la acción debida -pagar- tenga capacidad para realizarla, es decir, goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales ' in genere' para hacer frente al pago, cumpliendo, de este modo, la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial, de manera que, si la omisión- incumplimiento halla causa en su incapacidad económica, la conducta es atípica, cosa distinta a que la conducta resulte justificada por concurrencia de una causa de justificación del articulo 20 del CP , supuesto en el cual sí incumbe a quien lo alega la prueba del hecho extintivo.

A mayor abundamiento y desde una posición dogmática causalista, no concorde con los postulados finalistas sostenidos por la Sala, se entendiera que la posibilidad de llevar a cabo la obligación integra parte del dolo, su imposibilidad determinaría la ausencia de éste y por tanto, abocaría también a la absolución por faltar el elemento de la culpabilidad.

Y obviamente al constituir la capacidad de llevar a cabo la acción debida parte de la acción típica o integrante del dolo, según de que posición dogmática se parta, y por tanto elemento esencial a la relevancia penal de la conducta, en uno u otro caso, dicha capacidad debe ser probada por las acusaciones sin que, en ningún caso pueda presumirse del simple impagoy, mucho menos ser entendida como un hecho extintivo cuya prueba incumbe al acusado en cuanto que en un sistema penal propio de un Estado de Derecho es a quien acusa al que incumbe probar que una conducta es típica y/o dolosa y no al acusado que no lo es, siempre teniendo en cuenta, claro es, que en ausencia de prueba directa de cargo, el incumplimiento doloso puede ser probado a través del recurso legitimo a la prueba indiciaria

QUINTO.- Contraídas estas exigencias legales al hecho de autos, no cuestionada la obligación que alcanzaba al acusado de pagar mensualmente la pension alimenticia acordada a favor de su hija menor ni tampoco que nunca la hizo efectiva, la tesis de la defensa se concreta en alegar la imposibilidad de hacerla efectiva por carecer de actividad laboral y de ingresos. Pues bien si bien es cierto es que la vida laboral del acusado acreditada documentalmente evidencia unos ingresos poco importantes, dichos ingresos existen lo que unido a que vive como dice con sus padres permitian hacer por lo menos un pago mensual simbolico a favor de su hija menor que pusiera de manifiesto su intención de cumplir , tanto mas cuanto que como dice tiene hijos de otra pareja a los cuales el minimo simbolico debe procurar y no ha solicitado, por otra parte, modificación de la cuota alimenticia, motivo por el cual la sentencia dictada en la primera instancia es acorde a Dereho y debe ser confirmada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, procede la declaracion de oficio de las costas procesales de los recursos.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Font en nombre y representación de Enrique contra la sentencia dictada a 12 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en la causa Procedimiento .Abreviado nº 346/12 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha sentencia declarando de oficio de las costas procesales de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.