Sentencia Penal Nº 631/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 51/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 3755/10. Núm. Orden 51/13

Juzgado de Instrucción nº. 11 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 631

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a uno de Julio del dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 3755/10. Núm. Orden 51/13, sobre delito de estafa, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 11 de Barcelona, contra Don Abilio -- nacida el NUM000 de 1966, hijo de Braulio y Sofía , natural de Sitges (Barcelona) y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Don Eugenio y la cía. 'Vivet S.L.' en calidad de acusadores particulares, representados, respectivamente, por los Procuradores Don Alejandro Font Escofet y Doña Esther Suñé Ollé, y defendidos por los Letrados Don Borja Serra de la Mora y Don Carlos Belmonte Torres, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Don Jaume Castell Nadal y defendido por la Letrada Doña Águeda Sánchez Soria, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta videográfica autorizada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 3755/10 del Juzgado de Instrucción nº. 11 de Barcelona, incoadas en 22 de Marzo del 2010, por presunto delito de estafa y/o apropiación indebida, contra Don Abilio -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 6 de Mayo del 2013, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 ap. 1 y 250 ap. 1 núms. 1º y 5º y ap. 2 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Abilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y catorce meses multa, a razón cada cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Don Eugenio y Doña Dulce en la cantidad de 350.000 euros, a la cía. 'Vivet S.L.' en la de 79.500 euros y a los herederos legales de Don Olegario en la de 51.500 euros, más los intereses legalmente prevenidos.

Por la acusación particular de Don Eugenio , asimismo en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 del Código Penal en relación con el art. 250 ap. 1 núms. 1º, 6º y 7º del mismo cuerpo legal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Abilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de cinco años de prisión y doce meses multa, a razón cada cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a dicho acusador en la cantidad de 350.000 euros por el valor de la finca subastada y 100.000 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legalmente prevenidos.

Por último, la acusación particular de la cía. 'Vivet S.L.', en el mismo trámite que los dos anteriores, calificó los hechos de conformidad con la anterior acusación particular, solicitando para el acusado Don Abilio las penas de cuatro años y diez meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses multa, a razón cada cuota diaria de 35 euros, y el pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, a quien deberá indemnizar en la suma de 79.500 euros más los intereses legalmente establecidos.

Tercero . --Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Único . --Don Eugenio y Doña Dulce eran propietarios de la finca sita en Albinyana (Tarragona), urbanización ' DIRECCION000 ', c/ DIRECCION001 núm. NUM002 , la cual, a principios del año 2008 estaba gravada con dos hipotecas constituidas a favor de la cía. 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', decidiendo en un momento dado vender la referida finca, iniciando negociaciones al respecto con Don Alberto y Doña Raimunda , existiendo el obstáculo de que la situación económica de Don Alberto , contra el que pesaban diversos créditos, obstaculizaba la posibilidad de poder conseguir el necesario préstamo hipotecario.

Sin que consten probadas la forma y circunstancias, Don Eugenio contactó con Don Abilio -- mayor de edad y sin antecedentes penales --, quien se dedicaba a actividades de intermediación financiera, encargando el primero al segundo la realización de todas cuantas gestiones fueran necesarias para poder llevar a cabo la venta de la finca más arriba relacionada.

Habiendo regresado Don Eugenio y Doña Dulce a su país natal, Uruguay, por razones familiares, otorgaron en 21 de Febrero del 2008 ante el Consulado General de España en Montevideo, siguiendo las instrucciones de Don Abilio , una escritura de apoderamiento a favor de éste del siguiente tenor literal :

'Que confieren poder, tan amplio y bastante como en derecho fuere necesario, a favor de Don Abilio , español, mayor de edad, titular del DNI NUM001 , con domicilio en DIRECCION002 , NUM003 - NUM004 - NUM004 , Sitges, Barcelona, para que, aunque incida en la figura jurídica de la autocontratación o existan intereses contrapuestos, pueda en su nombre y representación, y en relación con la propiedad sita en Albinyana, Tarragona, DIRECCION000 ', caalle DIRECCION001 , NUM002 , ejercitar las facultades comprendidas en las siguientes claúsulas :

Primera . -- Cancelar cualquier carga que pueda gravar dicha propiedad, prestar el consentimiento oportuno al apoderado para que éste pueda solicitar y obtener un préstamo o crédito hipotecario con la Entidad Bancaria o cualquier persona física o jurídica que estime oportuno, con libertad de cantidad, interés, plazo o condiciones que convenga y constituir hipoteca sobre la finca referida con anterioridad, en garantía de dicho préstamo o crédito, en los términos y condiciones que estime oportunos.

Segunda . -- Vender la propiedad mencionada con anterioridad a favor de Don Alberto , español, mayor de edad, titular del DNI NUM005 y de Doña Raimunda , española, mayor de edad, titular del DNI NUM006 , pudiendo otorgar el consentimiento, hacer la tradición, cobrar el precio y otorgar carta de pago, obligarse al saneamiento, efectuar todo tipo de declaraciones -- aún juradas -- que fuere menester'.

Tras de la marcha a Uruguay, el matrimonio Eugenio - Dulce , que ya había impagado algunas cuotas de los prestamos hipotecarios que tenía concedidos por la cía. 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', dejó totalmente de pagar aquéllas, procediendo la entidad bancaria a hincar el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria.

En 13 de Marzo del 2008, Don Abilio , haciendo uso del poder conferido a su favor por el matrimonio Eugenio - Dulce , concertó con la cía. 'Vivet S.L.' -- empresa dedicada desde el 27 de Mayo de 1998, fecha de su constitución, a la explotación, compraventa, permuta, administración y arrendamiento de fincas y solares --, un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca de los poderdantes por importe de 131.000 euros, habiendo manifestado Don Braulio , quien había tenido contactos profesionales anteriores con dicha compañía, no constando probado ni el número de veces, ni la naturaleza de tales relaciones, ni que existiera por ello relación alguna de confianza entre el acusado y los responsables de la precitada mercantil más allá de la relación empresa-cliente, que la devolución del préstamo estaba garantizada con la venta que, una vez regresados los propietarios a España, procederían de forma inmediata a efectuar de la finca de su propiedad, sin que exhibiera a la entidad prestamista -- que aportó 79.500 euros de los 131.000 euros importe del préstamo hipotecario, en tanto el resto de dicho préstamo fue aportado por Don Olegario , hoy fallecido -- documento alguno relativo a dicha futura venta (documento privado de compraventa, estipulación de arras, agencia de la propiedad inmobiliaria interviniente . . . etc.), no constando tampoco que los poderdantes de Don Braulio fueran conocidos por la cía. 'Vivet S.L.' y conociendo ésta los gravámenes hipotecarios que pesaban sobre la referida finca.

No consta probado que Don Abilio dispusiera en beneficio propio de la totalidad de la cantidad recibida, cuyo importe exacto no consta probado, y no hubiera hecho entrega de la misma a Don Alberto al objeto de que éste regulara su situación económica, finalizando el plazo para la devolución del precitado préstamo con garantía hipotecaria el 13 de Junio del 2008 sin que se devolviera la cantidad escriturada y los intereses pactados.

Una vez regresados a España el matrimonio Eugenio - Dulce Don Abilio , en Mayo del 2008, les reclamó la entrega de la cantidad de 1.726 euros en concepto de provisión de fondos de unas gestiones que estaba realizando en orden a poder obtener capital para poder llevar a cabo las gestiones que le habían sido encomendadas, entregando Don Eugenio la cantidad reclamada, sin que conste probado que dicha cantidad fuera destinada a otra finalidad que aquélla para la que el acusado la solicitó del Sr. Eugenio .

Como consecuencia del impago por Don Eugenio y Doña Dulce de las cuotas de las dos hipotecas que gravaba su finca ésta fue subastada en el seno del Procedimiento Hipotecaria 687/08 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de El Vendrell, siendo el precio de adjudicación 350.000 euros.

Fundamentos

Primero . --Los hechos declarados probados con relación a Don Eugenio y Doña Dulce no son legalmente constitutivos del delito de estafa, tipificado en el art. 248 ap. 1 del Código Penal en relación con el art. 250 ap. 1 núms. 1º y 5º del mismo cuerpo legal , del que el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusaban a Don Abilio .

Como sabemos los requisitos del delito de estafa son los siguientes :

Conforme la jurisprudencia los elementos definitorios del delito de estafa son los siguientes :

1º) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar error en el sujeto pasivo.

Debe de tenerse en cuenta, por lo que a este requisito se refiere, que modernamente la jurisprudencia ha admitido que el engaño pueda surgir en un momento posterior a la celebración del contrato -- en el supuesto de que la estafa se articulara en el marco de una relación contractual --, concretamente durante su ejecución.

Como se dice en la S.TS. 324/2008, de 30 de Mayo : 'La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa ha sido cifrado por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento del engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente, siendo así que el dolo subsequens neutarlizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por este Tribunal Supremo a partir del Acuerdo Plenario de 28 de Febrero del 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó : 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato'.

De otra parte, está hoy admitida pacíficamente la posibilidad de un engaño omisivo, si bien en este caso no todo engaño de dicha naturaleza tiene virtualidad suficiente para dar vida al delito de estafa y ello porque se podría producir una criminalización de aspectos de las relaciones contractuales que encuentran su debida solución en el ámbito de la jurisdicción civil. Por el contrario, cuando el engaño omisivo determina que la parte carente de la información debida lleve a cabo su prestación, con el consiguiente desplazamiento patrimonial, tiene entidad suficiente para constituir el engaño típico.

El engaño omisivo existe, con entidad de engaño típico, cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo ( S.TS. 661/1995, de 18 de Mayo ).

Cuando alguien calla, ocultando la verdad, produciendo así el perjuicio de un tercero con el correlativo provecho para él se comete el delito de estafa ( S.TS. 122/2011, de 2 de Febrero ).

Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'.

2º) Necesidad de que el engaño sea 'bastante' , esto es suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que actúe como estímulo eficaz del desplazamiento patrimonial, valorándose dicha entidad tanto en referencia a módulos objetivos como subjetivos y atendiendo igualmente a todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, 'complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate' ( S.S.TS. 1128 , 1469 y 634/2000 y 1855/2001 ).

Como establece la S.TS. 733/2009, de 9 de Julio ,con cita de la S.TS. 918/2008, de 31 de Diciembre , 'modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. por ello ha terminado por imponerse lo que se llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderamente subjetivo'.

3º) Producción de error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo un falso presupuesto que determina el traspaso patrimonial.

4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, no siendo necesario que concurran en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, configurado como el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio causado, y

6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

A título de ejemplo, y además de las ya relacionadas, podemos citar las S.S.TS. 348/2003, de 12 de Marzo ; 1558/2004, de 22 de Diciembre y 57/2005 ,entre otras muchas).

Efectivamente, si leemos atentamente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el mismo no se describe engaño alguno en virtud del cual Don Abilio convenciera a Don Eugenio y Doña Dulce para que otorgaran en su favor el apoderamiento de 21 de Febrero del 2008, sin que a dicho engaño pueda equipararse el que posteriormente, y una vez otorgado, hiciera un uso del mismo en su propio beneficio pero dentro de los límites y facultades que le habían sido apoderadas.

Sostuvo Don Braulio que el problema que existía para impedir la materialización de la compraventa de la finca de autos por parte de Don Alberto era la situación económica con trascendencia bancaria del mismo, que impedía la obtención del préstamo hipotecario necesario para poder llevar a cabo dicha compra, razón por la que acudió a la fórmula del préstamo hipotecario utilizando el poder concedido por el matrimonio Eugenio - Dulce , dentro del ámbito de los mismos, para así facilitar a Don Alberto el capital necesario para solventar sus deudas, afirmando que en tal caso él ya tenía apalabrada con el director de una entidad bancaria la concesión de la hipoteca necesaria para poder llevar a cabo la referida compraventa, siendo relevante a los efectos de conceder credibilidad a las manifestaciones del acusado no sólo la contundencia y aplomo de su declaración, sus respuestas inmediatas y profusas en detalles a las preguntas que se le formularon en el plenario, la vehemencia y coherencia de sus manifestaciones y, en general, su actitud a lo largo del plenario e incluso en el ejercicio de su derecho a la última palabra, sino, de un lado, los términos en que fue apoderado por Don Eugenio y Doña Dulce -- inexplicables si sólo se le hubiera otorgado para representar a éstos en la compraventa de la finca de su propiedad --, sino el hecho de que el propio Don Eugenio , en el acto del juicio oral, si bien en un primer momento a preguntas de la defensa pretendió ignorar la situación económica de Don Alberto se vió finalmente abocado, tras de la solicitud de la defensa de que se diera lectura a su declaración en la fase de instrucción ante el Juzgado de Instrucción nº. 51 de Madrid, en 10 de Mayo del 2010, y preguntado incisivamente al efecto, a reconocer que Don Abilio debía gestionar en sacar al proveedor de la venta de la lista de morosos (pregunta novena), manifestación que reiteró seguidamente, pues preguntado si el acusado le dijo que para poder proceder a la venta de la finca era necesario solicitar previamente un préstamo para cancelar las cargas hipotecarias que pesaban sobre la misma contestó que no, que la misión de Don Abilio era 'sacar a esta persona de la lista de morosos' (fs. o 107 y 108 o 111 y 112), manifestaciones que dentro del contexto de los hechos de autos no pueden sino interpretarse en el sentido declarado por el acusado, es decir, que Don Eugenio conocía de la situación de morosidad de Don Alberto y que la función de Don Abilio era, previamente a cualquier otra gestión, conseguir que aquél dejara de figurar en las 'listas de morosos'.

En consecuencia, no sólo no medió engaño alguno por parte del acusado en orden al apoderamiento efectuado en su favor por el matrimonio Eugenio - Dulce , sino que la concertación del préstamo hipotecario con la cía. 'Vivet S.L.', y con independencia de los motivos que según Don Pablo le explicó a tal fin, de lo que después hablaremos, sobre estar realizada dentro de los términos del apoderamiento aparecía como razonable y adecuada al fin pretendido, que era solventar la situación económica de Don Alberto , extremo, de otra parte, perfectamente conocido por el propio Don Eugenio .

Es importante tener presente que el acusado, cuya declaración mereció la plena credibilidad del Tribunal por las razones expresadas, sostuvo que si bien es cierto que él cobró personalmente los cuatro cheques nominativos en que se fraccionó el total del importe del préstamo hipotecario, procedió a su entrega inmediata a Don Pablo , incluso correspondiente a su comisión -- autorizada la entrega por Don Braulio hasta no se rematara con éxito la operación --, recibiendo tan sólo la cantidad de 50.000 euros que era la que necesitaba el Sr. Alberto para regularizar así su situación económica, sin que éste lo hiciera, lo que determinó el fracaso de la operación. Cabe recordar que al comienzo de las sesiones del juicio oral Don Abilio presentó prueba documental entre la que figuraba un documento privado suscrito presuntamente por Don Alberto en el que reconoce haber recibido la cantidad de 65.000 euros de la mercantil 'Ojeda-Calaforra S.L.' con el fin de cancelar todas sus posiciones morosas en entidades de crédito y poder así acceder a financiación para la compra de la finca de autos, lo que vendría a corroborar directa y periféricamente la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y más arriba relacionada.

Pero es que, aún no aceptando la versión del acusado, si éste posteriormente a la obtención del préstamo hipotecario por parte de la cía. 'Vivet S.L' se hubiera apartado de la finalidad del apoderamiento recibido y hubiera dispuesto en beneficio propio de los 131.000 euros recibidos de la mencionada compañía y de Don Olegario , o la cantidad que fuera, podría considerarse que estaríamos en presencia de un delito de apropiación indebida, por el que, en cualquier caso, no podría formularse pronunciamiento condenatorio por exigencias del principio acusatorio, ya que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusador particular Don Eugenio sólo formularon acusación contra Don Braulio por delito de estafa, siendo conocida la doctrina jurisprudencial que establece la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida a los efectos del principio acusatorio ( S.S.TS. 763/2008, de 20 de Noviembre ; 37/2013, de 30 de Enero y 304/2014, de 16 de Abril ).

Por último, respecto de los 1.726 euros recibidos de Don Eugenio en Mayo del 2008, Don Abilio explicó que intentó realizar un último intento con una mercantil dedicada a préstamos, siendo los 1.726 euros el importe de los honorarios que dicha entidad le solicitó, siendo éste el motivo de su reclamación a Don Eugenio , declaración que, formando parte, del conjunto de las efectuadas por el acusado en el transcurso del plenario mereció igualmente la credibilidad del Tribunal.

En consecuencia, y con relación a Don Eugenio y Doña Dulce , según hemos avanzado más arriba, su conducta si bien no atípica no es susceptible de condena por los motivos expuestos, procediendo, pues, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Tercero . --De otra parte, la conducta de Don Abilio con relación a la cía. 'Vivet S.L.' tampoco es constitutiva de delito alguno, ni de estafa ni mucho menos de apropiación indebida.

Efectivamente, tanto el Ministerio Fiscal como la acusadora particular centran el engaño bastante constitutivo del delito de estafa en el hecho de haber asegurado el acusado al responsable de la cía. 'Vivet S.L.' que la devolución del préstamo hipotecario solicitado estaba plenamente asegurada por cuanto una vez en España los propietarios de la finca se procedería a su inmediata venta a terceros, lo que permitiría a los prestatarios la devolución del préstamo solicitado.

Si es que la inexistencia de engaño bastante, dicho lo anterior, necesitara de razonamiento expreso, baste tener en cuenta las los propietarios

1. La cía. 'Vivet S.L.' venía actuando socialmente desde el 27 de Mayo de 1998, fecha de su constitución, siendo significativo que en su objeto social no se mencionara expresamente la concesión de préstamos hipotecarios, ni de ninguna otra índole.

2. Si bien Don Abilio reconoció haber tenido algún trato anterior con dicha compañía -- trato al que no se alude por ninguna de las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas --, no constan probadas ni la forma, la clase y las circunstancias de tales relaciones, que, en todo caso, el acusado indicó que se había concretado en obtener algún préstamo en condiciones usurarias.

3. Toda vez que Don Abilio para concertar el préstamo hipotecario tuvo que exhibir el poder que le había sido otorgado al efecto por Don Eugenio y Doña Dulce , y figurando que dicho poder alcanzaba a enajenar la finca propiedad de éstos, no se alcanza por el Tribunal a entender por que atribuyendo Don Pablo al acusado el haberle asegurado que una vez regresados a España los propietarios de la finca procederían a vender la misma, siendo dicha garantía lo que pretende movió a la cía. 'Vivet S.L.' a concertar el préstamo hipotecario, y no la garantía real ofrecida, no objetó la innecesariedad y calificado riesgo del préstamo solicitado cuando podía evitarse mediante la venta directa por el acusado de la finca de autos utilizando al efecto el poder otorgado a su favor.

4. Por último, pugna con las más elementales reglas de la lógica y la razón, así como con las máximas de la experiencia humana común que una compañía que venía operando social y negocialmente desde el año 1998 pueda ser inducida al otorgamiento de un préstamo hipotecario por la sola promesa del acusado -- con el que, al parecer, había mantenido alguna relación anterior cuya naturaleza y circunstancias no constan probadas -- de que sus poderdantes -- a los que la prestamista no conoce de nada --, cuando vuelvan a España, van a vender inmediatamente su finca, venta que posibilitaría la devolución del préstamo concedido, y eso sin que el acusado les dijera si existían ya o no personas interesadas en la compra, ignorando cualesquiera circunstancias tanto de los vendedores como de los presuntos compradores y todo ello en el contexto de una situación de crisis económica que había hundido el mercado inmobiliario y restringido la concesión por los bancos de créditos hipotecarios.

Por todo lo hasta aquí razonado el Tribunal entiende que no cabe apreciar la existencia de 'engaño bastante' en la conducta del acusado, pues lo contrario equivaldría a vaciar de contenido la tipicidad como precipitado técnico del principio de legalidad y abocaría a considerar bastante cualquier engaño -- si es que en el caso de autos hubo engaño alguno -- que fuera creído por el destinatario, por absurdo, burdo y pueril que fuera y todo ello sin olvidar que la presunta destinatario del engaño era una entidad mercantil que venía operando socialmente desde el año 1998 y la explicación ofrecida por el acusado sobre la real naturaleza del préstamo concedido.

En otras palabras, ni el ciudadano más crédulo habría aceptado otorgar un préstamo hipotecario sobre una finca ya hipotecada doblemente por la sola palabra del apoderado de los propietarios de que éstos tenían la intención de vender la finca de su propiedad a la mayor brevedad posible, eso si, una vez hubieran regresado a España, aseguramiento hecho sin base documental alguna, sin conocimiento personal de los vendedores y sin concreción alguna de quienes pudieran ser los futuros compradores, y todo ello, como hemos dicho, enmarcado en una situación de crisis económica sin precedentes que había determinado el derrumbe del mercado inmobiliario.

El Tribunal sólo acierta a poder comprender una operación como la de autos caso de responder a motivaciones o razones no afloradas en el acto del juicio oral y ello sin aceptar expresamente como cierta e indubitada la explicación ofrecida por el acusado de que de lo que se trató fue de un préstamo hipotecario, de suerte que de los 131.000 euros tan sólo recibió 50.000 euros, habiendo diferido el cobro de su comisión al efectivo pago del préstamo recibido, la que exponemos aquí como muestra tan sólo de la posibilidad en abstracto de que la operación de autos no fuera realmente lo que parece, pues de ser así la misma aparece, como hemos razonado, como absolutamente incomprensible.

En consecuencia, no pudiendo considerarse probado que en la obtención del préstamo hipotecario por parte de la cía. 'Vivet S.L.' hubiera mediado engaño alguno por parte del acusado, procede absolver libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Abilio del delito de estafa del que era acusado por la cía. 'Vivet S.L.', sin que, de otra parte, los hechos declarados probados puedan ser en modo alguno calificados como delito de apropiación indebida, pues el acusado no recibió la cantidad del préstamo hipotecario por título apto para dar vida al precitado delito.

Cuarto . --Las costas procesales no pueden ser impuestas a los acusados absueltos ( art. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario' y art. 240 núm. 21 párrafo segundo L.E.Crim .).

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Abilio del delito de estafa del que era acusado por el Ministerio Fiscal y del delito de estafa o apropiación indebida del que era acusado por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, así personales como reales se hubieran adoptado con relación al acusado absuelto Don Abilio .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.