Sentencia Penal Nº 631/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1328/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

-
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0023994
Procedimiento Abreviado 1328/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3116/2015
Contra : Baldomero
PROCURADOR Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON
Letrado Dña. EVA INMACULADA MELANTUCHE OLMEDA
SENTENCIA NÚMERO 631
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
--Madrid a 30 de septiembre de dos mil quince
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 1328/2015 correspondiente a las Diligencias Previas 3116/2015 del Juzgado de Instrucción
nº 18 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Baldomero , nacido en Santa
Cruz (Bolivia) el día NUM000 de 1978, hijo de Federico y de Estrella , con pasaporte de Bolivia núm.
NUM001 , vecino de Vera (Almería) con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , cuya solvencia no consta,
sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 28 de
mayo de 2015, hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. de Prada
Antón y defendido por el Letrado Dña. Golda Alejandra Bohamia Hoyas; siendo parte acusadora el Ministerio

Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. María Jesús Armesto Rodríguez; y siendo Ponente el Magistrado
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera la pena de 4 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.041,46#, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, costas y comiso de la sustancia intervenida.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado y en igual trámite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito y subsidiariamente por la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable.

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 06:30 horas del día 28 de mayo de 2015, el acusado, Baldomero , de nacionalidad boliviana, con pasaporte nº NUM001 y permiso de residencia NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas proveniente del vuelo de la compañía aérea Air Europa NUM004 procedente de Santa Cruz (Bolivia), llevando dentro de su cuerpo un total de 24 cilindros de color negro conteniendo una sustancia que, una vez analizada pericialmente, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, la cual el acusado pretendía entregar a terceras personas no identificadas para su distribución para el consumo de terceros, motivo por lo que los agentes procedieron a su detención, siéndole intervenido además al acusado un total de 225 euros.

El resultado del concreto análisis pericial y valoración de la sustancia intervenida fue el siguiente: Muestras 1 a 5: Cinco cilindros negros conteniendo cada uno una sustancia que resultó ser cocaína, arrojando un peso neto total de 50,808 gramos y una pureza del 84,2% (42,78 gramos de cocaína pura), y valorada en total en 2.312,61 euros en su venta al por mayor o por kilogramos y en 5.738,53 euros en su venta al por menor o por gramos.

Muestras 6 a 12: Seis cilindros negros conteniendo cada uno una sustancia que resultó ser cocaína, arrojando un peso neto total de 71,784 gramos, con una pureza del 83,7% (60,08 gramos de cocaína pura), y valorada en total en 3.247,97 euros en su venta al por mayor o por kilogramos y en 8.059,53 euros en su venta al por menor o por gramos.

Muestras 13 a 21: Nueve cilindros negros conteniendo cada uno una sustancia que resultó ser cocaína, arrojando un peso neto total de 91,051 gramos, con una pureza del 83,2% (75,75 gramos de cocaína pura), y valorada en total en 4.095,12 euros en su venta al por mayor o por kilogramos y en 10.161,66 euros en su venta al por menor o por gramos.

Muestras 22 y 23: Dos cilindros negros conteniendo cada uno una sustancia que resultó ser cocaína, arrojando un peso neto total de 20,564 gramos, con una pureza del 84,6% (17,39 gramos de cocaína pura), y valorada en total en 940,45 euros en su venta al por mayor o por kilogramos y en 2.333,64 euros en su venta al por menor o por gramos.

Muestras 24: Un cilindro negro conteniendo cada uno una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 10,120 gramos, con una pureza del 81,4% (8,23 gramos de cocaína pura), y valorada en total en 445,31 euros en su venta al por mayor o por kilogramos y en 1.105,00 euros en su venta al por menor o por gramos.

El total de cocaína pura intervenida fue de 204,23 gramos , la valoración total al por mayor o por kilogramos fue de 11.041,46 euros , y al por menor o por gramos de la sustancia intervenida fue de 27.398,36 euros .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal por cuanto el transporte de cocaína, sustancia pacíficamente considerada como gravemente perjudicial, para su entrega a tercera persona que se encargue de su difusión a tercero, constituye una conducta expresamente tipificada en el precepto antedicho en tanto que favorece el tráfico de drogas.

Todos estos elementos han quedado plenamente acreditados, tanto el objetivo de la tenencia de la cocaína por el acusado admitida por el mismo en todo momento, como el subjetivo de su preordenación al tráfico que se infiere racionalmente de la cantidad de cocaína transportada, habiendo quedado acreditada la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y pureza por el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, obrante a los Folios 48 a 50 de la causa.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 Código Penal y reconocido por el mismo en el acto del juicio.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con respecto al estado de necesidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado, por todas la STS 722/2003, de 12 de mayo , que el 'estado de necesidad' exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Por tanto los requisitos esenciales o fundamentales de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencia de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de Federico de 1999 y 24 de enero de 2000).

En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( SS. 12/96 de 8 de marzo , 667/96 de 8 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre ).

Y la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de inimputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza el baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art.

20.6 del Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código Penal anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario existen elementos subjetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07-2001, núm. 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ).

En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que , ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. De 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

Trasladando la jurisprudencia expuesta al acusado, la actividad probatoria practicada no acredita la concurrencia de los elementos que configuran las circunstancias postuladas y si una cierta dificultad económica que en modo alguno puede justificar la comisión de un delito de tal gravedad.

No obstante lo anterior, estas circunstancias personales del acusado, el reconocimiento pleno de los hechos desde su detención y la cantidad de cocaína pura transportada, llevan a este Tribunal a imponer la pena de prisión de tres años y cuatro meses que, aun no siendo la mínima prevista para el tipo puesto que eran más de 200 gramos de cocaína, si se acerca al mínimo, estableciendo en quince días el preceptivo arresto sustitutorio para caso de impago de la multa.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 127 , 374 y 123 de Código Penal procede el comiso de la sustancia incautada y la condena del acusado al pago de las costas procesales, debiendo procederse al embargo a efectos civiles del dinero intervenido, al no constar su ilícita procedencia VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Baldomero como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y cuatro meses , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11.041,46# con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago , así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.