Sentencia Penal Nº 631/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1149/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0160378

Procedimiento Abreviado 1149/2016

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6004/2014

SENTENCIA N.º 631/16

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 23 de noviembre de 2016.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1149/16, dimanante de las diligencias previas n.º 3388/14 del Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid, seguido por delito contra la salud púbica contra el acusado Rodolfo , de 47 años de edad, hijo de Salvador y de Antonia , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 29 de septiembre hasta el 1 de octubre de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo y asistido del Letrado D. Josué Zarzo Pérez; siendo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid, en las que tuvo la condición de investigado Rodolfo . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 23 de noviembre de 2016. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 , NUM003 y NUM004 ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, inciso primero , 374 y 377 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales, interesando que se diese a la droga y efectos intervenidos el destino legal procedente, conforme a los arts. 127 , 374 y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que su defendido no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas tales conclusiones.

Sobre las 21:30 horas del día 29 de septiembre de 2014, el acusado Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la avenida Arcentales, Parque Paraíso, de Madrid, procedió a vender a Carlos Ramón , quien le entregó a cambio cuatro euros en moneda fraccionada, un envoltorio de plástico transparente, en cuyo interior había una piedra de color marrón que, posteriormente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0'150 gramos y una pureza del 18'9 %, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 9'28 euros, hecho que fue visto por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes se encontraban en la zona de servicio y de paisano y procedieron a la detención del acusado, incautándole el dinero, y ocupando a Carlos Ramón el envoltorio con la sustancia.

En el registro que se practicó al acusado tras su detención, se encontró en su poder un envoltorio de plástico, conteniendo en su interior una sustancia blanca y marrón, que resultó ser mezcla de heroína con una pureza de 5'7 % y cocaína al 34'8 % de pureza, con un peso neto total de 0'225 gramos y valor aproximado de 23'43 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero, primer inciso, y segundo, del Código Penal .

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, concurren todos los requisitos de dicha infracción, al haberse acreditado que el acusado vendió a Carlos Ramón , por precio de cuatro euros, 0'150 gramos de una sustancia, compuesta por heroína en un 18'9 %.

La heroína es una sustancia contempladas en el tipo del art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Además, es una droga que la jurisprudencia incluye de manera unánime entre las que ocasionan grave daño a la salud.

La venta de la heroína por parte del acusado ha quedado acreditada mediante la declaración en el juicio oral de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, ratificando el atestado que da origen a este procedimiento y sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, manifiestan que el día de autos, encontrándose a pocos metros de distancia, vieron al acusado y a otra persona intercambiar algo, pudiendo percibir que aquel recibía monedas de la otra persona, por lo que, sospechando que pudiera tratarse de una venta de sustancias estupefacientes, hecho frecuente en la zona, procedieron a intervenir y a separar a ambos, descubriendo que la otra persona tenía en la mano un envoltorio con una sustancia que luego resultó ser heroína y que el acusado llevaba cuatro euros en monedas en su mano derecha y un envoltorio con una mezcla de cocaína y heroína en su mano izquierda. Además, el funcionario que se entrevistó con la otra persona, a quien identificó como Carlos Ramón , manifiesta que este le dijo que acababa de comprar la heroína al acusado y que había pagado un precio de cuatro euros, distribuido en varias monedas.

Lo declarado por los agentes coincide con lo expresado por Carlos Ramón en su declaración ante el Juzgado de Instrucción. Aunque dicho testigo no ha declarado en el juicio oral, al no haberse podido efectuar su citación en el domicilio que constaba en las actuaciones y haber resultado infructuosas las gestiones policiales para su localización, no hay duda alguna de que entregó dinero al acusado y recibió de este la droga, ya que, aparte de que así se lo relató a los funcionarios policiales y lo mantuvo en el Juzgado, el propio acusado ha admitido la realidad de tal intercambio, tanto ante el Juzgado de Instrucción, como en el juicio oral.

El acusado alega que, previamente a entregar la droga Carlos Ramón y a recibir de este el dinero que fue incautado por la policía, había acordado con aquel adquirir a un tercero dos dosis y después dividir entre ambos lo adquirido para consumirlo y que así lo había hecho, respondiendo el intercambio de dinero por droga realizado ante los funcionarios policiales a la ejecución del último paso de ese acuerdo de consumo compartido. Sin embargo, no hay prueba alguna de tal convenio. Antes, al contrario, la hay de que no existió. Así, Carlos Ramón dijo a los agentes que había comprado la droga al acusado y, en el Juzgado de Instrucción, manifestó que había preguntado a este si tenía heroína y que le respondió que sí, vendiéndole seguidamente el envoltorio que luego fue intervenido y que sacó directamente de un bolsillo, sin ir, por tanto, a buscarlo a otra parte. Por otro lado, si el acuerdo al que alude el acusado era que él comprase droga para dividirla entre él y Carlos Ramón , ello difícilmente cuadra con el hecho de que la sustancia intervenida a este último, que acababa de recibir de aquel, fuese de distinta naturaleza y composición que la ocupada al acusado, pues la única droga contenida en la primera era heroína, mientras que la segunda estaba compuesta por heroína y cocaína. Finalmente, la condición de adicto al consumo de droga a la que alude el acusado no ha quedado en modo alguno acreditada, ya que no se cuenta al respecto sino con las manifestaciones del interesado.

La misma prueba testifical de los agentes, así como el resultado del análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, documentado en las actuaciones a los folios 46, 56 y siguientes y no impugnado por ninguna de las partes, acredita el contenido de droga de las sustancias ocupadas al acusado y a Carlos Ramón con los pesos y purezas reflejados en el relato fáctico. En cuanto al valor de la droga en el mercado ilícito, su determinación consta en el informe que obra a los folios 53 y 54, que tampoco ha sido impugnado, por lo que se dio reproducido en el plenario.

La conducta acreditada reúne, por otro lado, los elementos para la apreciación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal . La STS de 1 de junio de 2011 señala, a este respecto, que, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 , la discrecionalidad a que alude el mencionado párrafo segundo ostenta un carácter netamente reglado. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, 'ad exemplum' cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).

En esa línea, la STS de 26 de mayo de 2011 , desestima el subtipo en un caso de tráfico de 39'49 gramos de cocaína con riqueza media del 49%, 8'79 gramos de marihuana con riqueza del 3'7%, 2'04 gramos de marihuana con riqueza del 5'1% y dos plantas de marihuana, con un peso de 400 gramos. Y la STS de 18 de mayo de 2011 , en un supuesto de 30 bolsitas de cocaína, con un peso neto de 22'9 gramos y una pureza del 38'4%.

En el presente caso, la cantidad de sustancia estupefaciente sobre la que recae la conducta delictiva es mínima, siendo muy baja cuantía el precio cobrado por el acusado, por lo que, aunque no consta que este tenga la condición de drogodependiente, es evidente que, por su escasa gravedad, el hecho enjuiciado encaja en los parámetros de levedad marcados por el subtipo atenuado.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Rodolfo , conclusión a la conclusión a la que se llega por este Tribunal a través de la prueba de cargo precedentemente analizada, especialmente la consistente en las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron los hechos e intervinieron la droga y el dinero..

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Para la determinación de la pena, dado que no concurren atenuantes ni agravantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal , debe atenderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Respecto a lo primero, es oportuno resaltar que el acusado tiene un amplio historial delictivo, pues, según la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes que obra en las actuaciones, ha sido condenado en catorce ocasiones, desde diciembre de 1994 hasta enero de 2016, por delitos de robo con violencia o intimidación, lesiones, estafa, robo con fuerza en las cosas, falsedad documental y conducción sin permiso. En cuanto a lo segundo, lo relevante es la cantidad de droga pura que constituye el objeto del delito y su valor en el mercado ilícito, parámetros ambos de escasa entidad. Conjugando ambos factores, la individualización de la pena privativa de libertad ha de realizarse en la mitad inferior del recorrido total previsto por el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , atendiendo a la no especialmente elevada gravedad del hecho, y, dentro de esta mitad, en la parte alta del tramo, por las circunstancias negativas que concurren en la conducta del acusado, lo que nos lleva a fijar la pena de prisión en dos años y un mes. En lo que respecta a la multa, se estima adecuado, conforme a los mismos argumentos, establecerla en seis euros.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas dedos años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, ymulta de seis euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar al dinero el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de la fecha. Doy fe.