Sentencia Penal Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1481/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0002943
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1481/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000
Juicio Rápido 154/2018
Apelante: Laureano
Procurador: NOELIA NUEVO CABEZUELO
Letrado: JAIME MORALES GARCIA
Apelado: Rita y MINISTERIO FISCAL
Procurador: PILAR GEMA PINTO CAMPOS
Letrado: MARIA DE LA YEDRA GIL DEL RIO
S E N T E N C I A Nº 631/2018
Ilmos./as. Sres./as.:
Dª Lucía Mª Torroja Ribera (Presidente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la Villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio rápido 154/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , por un
presunto delito de maltrato contra Laureano , representado por la Procuradora de los Tribunales Noelia Nuevo
Cabezuelo y defendido por el Letrado Jaime Morales García, y contra Rita , representada por la Procuradora
de los Tribunales Pilar Gema Pinto Campos y defendida por la Letrada María de la Yedra Gil del Río .
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en fecha 21 de mayo de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: ÚNICO.- Se declara probado que el día 24 de abril de 2018, sobre las 21: 45 horas, Laureano , mayor de edad, sin antecedentes penales, y de nacionalidad española, mantuvo una discusión con su esposa Rita cuando ambos de encontraban en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , en el transcurso de la cual, él se tumbó sobre ella cuando ambos se encontraban sentados en la cama del dormitorio de matrimonio, y la rodeó el cuello con sus manos, con ánimo de menoscabar su integridad física, hasta que el hijo común de ocho años Luis Carlos , le dijo que parara y se fuera con él a dormir. En ese momento, Laureano , con idéntico ánimo, cogió a su niño y lo empujó hacia el pasillo, provocando que el menor se golpeara con la pared del pasillo. Acto seguido, cuando se encontraba en cocina el acusado, y al ver que su esposa salía al rellano de la escalera pidiendo auxilio, salió detrás de ella y la agarró del pelo, tirando de ella hasta que salieron los vecinos y mientras Pedro Francisco le sujetaba a Laureano , Covadonga tiró de Rita hasta que consiguió liberarla, quedándose Laureano con la camiseta del pijama de Rita en las manos.

Como consecuencia de estos hechos, Rita sufrió lesiones consistentes en una erosión difusa, con punteado equimótico de 3, 5 x3 cms aproximadamente en región submentoniana; una erosión de 2, 5xl cm en región cervical lateral izquierda, dos erosiones lineales de 6 cms Y 4 cms en la región cervical posterior Y equimosis de 3x2 cms en rodilla izquierda, que precisaron una sola asistencia facultativa, sin tratamiento médico, invirtiendo en su curación seis días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin que le quedaran secuelas.

El hijo del acusado, Luis Carlos , de ocho años de edad, sufrió dos equimosis leves y difusas de cuatro por dos centímetros y de dos por un centímetro, y erosión lineal de dos con cinco centímetros en la región infraescapular derecha, y dos equimosis redondeadas de un centímetro en la cara posterior del antebrazo izquierdo, que requirieron una sola asistencia faculta ti va, sin tratamiento médico y en cuya curación invirtió cinco días, ninguno de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

No ha quedado probado que las lesiones que presentaba Laureano , consistentes en diversas erosiones lineales en región cervical posterior, región paravertebral dorso-lumbar derecha, región paravertebral lumbar izquierda, cara externa posterior del brazo derecho y escoriaciones en el codo izquierdo, antebrazo izquierdo y hematoma en cara interna del muslo izquierdo, fueran causadas por Rita '.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: '1.- Que debo absolver y absuelvo a Rita del delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153 .1 Y 3 CP por el que se le acusaba por falta de prueba.

2. Que debo condenar y condeno a Laureano como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 Y 3 CP, a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita , de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, telemático ( skype, correo electrónico ... ), a excepción de las cuestiones referidas a menores que serán tratadas a través de terceros y sin comunicación directa entre ellos, durante UN AÑO, DIEZ MESES Y QUINCE DIAS, 3. Que debo condenar y condeno a Laureano como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153. 2 Y 3 CP, a la pena de OCHO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Luis Carlos , de su persona, domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, telemático (skype, correo electrónico,...), durante UN AÑO Y OCHO MESES.

Corresponde a Laureano abonar la mitad de las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Laureano , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en infracción de precepto constitucional en relación con error en la valoración de la prueba, error en la valoración de la prueba e infraccion del art.153.1 y del art.153.2 del Código penal, infracción de precepto legal por no aplicar el art.20 CP de legítima defensa, error en la valoración de la prueba e infraccion del art.153.3. del Código penal en ambos delitos, infracción de precepto legal por no aplicar el art.153.4., infracción de precepto legal por no aplicar el art.66.1.6º.CP y por falta de motivación en la imposición de la pena, e infracción del art,57 en relación con el art.33.3 CP en cuanto a las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse por tiempo de un año y ocho meses en relación a su hijo menor, y suplicando el dictado de sentencia por la se le absolviera con todos los pronunciamientos favorables y de forma alternativa se le imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de quince días para cada uno de los delitos, o de cuarenta y un días respecto de Doña Rita y de treinta y tres días en relación al hijo, o en su caso a una pena de prisión de nueve y siete meses respectivamente, y en cuanto a la condena de alejamiento que se absuelva en relación al hijo o en su caso de seis meses de alejamiento.

EL Ministerio Fiscal y la representación de Rita impugnaron el recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia recurrid.



SEGUNDO .-. Se alega infracción de precepto constitucional en relación con error en la valoración de la prueba por vulneración del art.24.2 de la Constitución, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia , en su vertiente subjetiva del principio in dubio pro reo, dado que el acervo probatorio no es suficiente para sustentar los cargos y no se aborda, ni se analiza con plena razonabilidad y de forma exhaustiva en el fundamento de convicción; la sentencia tiene en cuenta para condenar las manifestaciones realizadas por los agentes, cuando no fueron testigos directos y mencionan únicamente las manifestaciones realizadas por las partes siendo tenidas en cuenta por la Juez a la hora de condenar; el informe forense, que no fue impugnado por las partes, recoge que el recurrente sufrió lesiones y uno de los policías locales manifestó en sede policial que vio los arañazos, que el investigado no estuvo solo, y por tanto los arañazos no se los pudo hacer el, y fueron vistos antes de la exploración física realizada por el médico de urgencias; que la versión del recurrente ha sido persistente y no existe prueba de cargo suficiente en su contra pues la parte contraria no ofreció una explicación razonable sobre las lesiones sufridas por el imputado, habiendo incurrido en error la Juez al estar predispuesta a condenarle.

La representación de Dª Rita consideró que la sentencia había valorado la prueba practicada teniendo en cuenta todas las circunstancias a que se hace referencia en el recurso de apelación, llegando a la conclusión la juzgadora, de manera razonada de la autoría por parte del acusado de los delitos de lesiones en el ámbito familiar por los cuales resultó condenado, tratando el recurrente de sustituir la valoración judicial por una mas acorde a sus intereses.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación considerando que la resolución era ajustada a derecho, no existiendo indicios suficientes que permitan atribuir las lesiones objetivadas al recurrente a su cónyuge, sin que la Juzgadora, que ha efectuado un exhaustivo análisis de la prueba practicada, haya incurrido en un error a la hora de valorar la prueba practicada, pese a que sea contraria a las pretensiones del recurrente.

En relación al motivo en que se sustenta el recurso de apelación hay que recordar la doctrina jurisprudencial que señala que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, no se puede realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si se puede verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12 de julio) .

Así pues corresponde comprobar que el Tribunal a quo ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo; y además que el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 299/2004 de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art.9.1.CE) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006 de 25 de octubre).

Esta doctrina esta ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24 de abril, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art.24.2.CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art.117.3.CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.... De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)'.

Como ha repetido la Sala II del Tribunal Supremo cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba ' , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia ' , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, no cabe la posibilidad de que se pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art.741.LECR y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar. Así, bien puede decirse que los Tribunales de apelación en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Como exponen las partes que han impugnado el recurso, lo que pretende el recurrente es sustituir su propia, parcial e interesada valoración de la prueba practicada en la vista por la que efectuó la Juez en la sentencia recurrida, en cuyo fundamento de derecho primero se razona el porqué considera probados los hechos en la forma en que se recoge en correspondiente apartado y el porqué no considera acreditado que el recurrente fuera agredido por su cónyuge.

La perjudicada relató como ocurrieron los hechos, la intervención de los menores al ver como su madre era agredida y como apartó al menor, que sufrió una lesión al golpearse contra la pared, en un relato que se ha mantenido a lo largo del procedimiento, desde la primera intervención policial y hasta la vista; declaración que esta confirmada tanto por la de los que vecinos relataron como salieron en auxilio de la perjudicada, al oir sus gritos y los de sus hijos menores, a la que el investigado trataba de reintroducir al domicilio, así como por la de los funcionarios de la policía local que se personaron en el lugar de los hechos, a los que relató que había sido agarrada por el cuello, sin que el investigado refiriera que hubiera sido objeto de una agresión, siendo el único indicio un arañazo que presentaba, que solo pudo ser apreciado por los policías intervinientes, y que desapareció horas mas tarde al ser examinado por una médico por un ataque de ansiedad y a la que no refirió haber sido objeto de agresión alguna, pudiendo estar aquella erosión causada por cualquier maniobra defensiva o evasiva por parte de la perjudicada ante la agresión que estaba sufriendo, y que reaparecieron en el examen médico forense; no se ha impugnado este informe en cuanto al resultado apreciado por la facultativa que lo suscribe, lo cual no implica que pueda imputarse su causación dolosa a la parte contraria.

Respecto a la agresión sufrida por el menor consta probada tanto por el relato de la madre al respecto como por el parte de asistencia médica efectuada la mañana del 25 de abril en el que se aprecia un hematoma y una laceración a nivel de la espalda en el lado derecho, y por lo manifestado por el menor a la médico forense, según se recoge en su informe, a la que refirió que había sido agredido por su padre, mientras discutían, que estaban en el baño, se tropezó y se golpeó en la cabeza y que su padre le golpeó y se dio contra la pared.

Se cuenta por tanto con prueba de cargo, practicada conforme a las normas legalmente establecidas y a los principios de contradicción, inmediación e igualdad, y suficiente a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que hasta el momento amparaba al acusado, sin que la valoración de la prueba personal en que se basa la sentencia resulte contraria a las leyes de la lógica ni a las máximas de la experiencia.



TERCERO .- Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción del art.153.1 y del art.153.2 del Código penal, pues no se ha demostrado ni la sentencia hace referencia alguna a una situación de discriminación de desigualdad, de dominación y/o relaciones de poder en la relación de pareja y que afectase o incidiese en la mujer, y por tanto no serían de aplicación los citados preceptos. Motivo que ha sido impugnado por la acusación particular al entender que mientras se acrediten los elementos de convivencia y el hecho violento es indiferente la motivación, tanto si es económica como de otro tipo, no exigiéndose la prueba del elemento de dominación machista el cual hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los términos o intencionalidades.

El motivo debe desestimarse. Los elementos objetivos del tipo penal han quedado suficientemente probados conforme se ha expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos al haberse causado por el acusado a su esposa una lesión para cuya curación no ha precisado de tratamiento médico ni quirúrgico; en cuando a los elementos subjetivos, el tipo penal no exige un ánimo distinto al de lesionar propio de esta clase de delitos contra la integridad física, por lo que no es exigible, como suele argumentarse, un elemento de dominación del hombre hacia la mujer, no siendo necesario que en la relación de hechos probados tenga que describirse una situación de discriminación o relaciones de poder en la pareja que afecten o incidan en la mujer.

Ya ha tenido ocasión esta sala de pronunciarse al respecto, así en la sentencia nº 232/2015, de 26 de marzo, ante la alegación del recurrente de que no procedía aplicar el art. 153 CP porque no existía en el caso planteado 'una situación de dominación o discriminación hacia la mujer' , realiza un exhaustivo análisis sobre el dolo especifico requerido en el tipo de delitos que nos ocupan, afirmando que 'el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto'; o lo que es lo mismo , en palabras textuales de la STS 807/2010, 'no es necesario el ánimo de dominación para la condena por los delitos tipificados en los artículos 153, 171 y 172 CP.' La STC 04/05/2008 declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal, en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional: 'la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'.

En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino - una vez más importa señalarlo-, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad.



CUARTO .- Se alega asimismo infracción de precepto legal por no aplicar el art.20 CP de legítima defensa, puesto que el recurrente se defendió de una agresión ilegítima, poniendo sus manos y brazos para protegerse de una agresión, y todo ello fue objetiva en el correspondiente informe forense, en el cual se india que la lesiones que presenta pueden ser compatibles con los hechos referidos respecto de las mismas, no existiendo proporción entre las lesiones sufridas, no habiendo tenido el denunciado intención de golpearla sino de repeler una agresión, y sin que la parte contraria supiera explicar la causa de las lesiones.

El art.20.4 CP establece que está exentos de responsabilidad criminal: 'El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo.

Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor'.

La legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende, siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4º del Código Penal, es decir: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Una ojeada al panorama jurisprudencial sobre la materia nos lleva a destacar: 1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate; 3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada; 4) que la defensa ha de ser necesaria ( 'necessitas defensionis) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ( 'exceso intensivo') podrá apreciarse una eximente incompleta ( art.

21.1ª CP); y, 5) que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta ( art. 21.1ª CP), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador.

En los hechos enjuiciados, no consta que el recurrente estuviera siendo objeto de agresión alguna por parte de su cónyuge, sino que se había producido una discusión entre ellos, por lo que faltando el primero de los requisitos exigidos por el art.20.4 procede la desestimación del recurso

QUINTO .- Considera el recurrente, alternativamente, que ha habido un error en la valoración de la prueba e infracción del art.153.3 del Código penal pues, previéndose una pena alternativa a la de prisión, como es la de trabajos en beneficio de la comunidad, se fijó la pena de prisión sin explicar los motivos que le llevaron a no optar por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, mas beneficiosa para el acusado, desprendiéndose de las actuaciones que resulta mas proporcional a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que son hecho aislados, que no tiene antecedentes penales, el marco de tensión y profundo deterioro de la relación en que se ubican los hechos, la ausencia de denuncias o incidencias constatables de violencia entre la pareja y la escasa entidad de los hechos.

Este motivo debe desestimarse pues, con independencia de las razones que hubiera justificado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y no la de prisión, no es posible la imposición en esta resolución de dicha pena pues, por disposición expresa del art.49.CP, no puede imponerse sin el consentimiento del penado, el cual debe prestarse antes del dictado de la sentencia y a la vista de la configuración legal de dicha pena debe prestarse de forma personal y expresa por aquél a quien vaya a imponérsele; no constando que el acusado fuera requerido sobre tal extremo en la vista.



SEXTO .- Se alega asimismo infracción de precepto legal por no aplicar el art.153.4., en atención a la escasa entidad del caso, en el que apenas hay lesiones en la perjudicada y el hijo menor, y al haber sufrido una agresión ilegítima el investigado, por lo que procedería en todo caso la imposición de una pena inferior en un grado.

El art.153.4.CP establece que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización de los hechos, podrán imponer la pena inferir en grado', precepto inaplicable en cuanto que en el relato de hechos probados no constan que circunstancias personales del recurrente deben ser valoradas a efectos de aplicar este tipo atenuado y los hechos, que han ocurrido en el domicilio familiar, encontrándose presente dos menores de edad, uno de los cuales también resulto lesionado, y ocasionándose un resultado lesivo que precisó para su curación de seis y cinco días, no puede calificarse como de menor entidad, partiendo del hecho de que el propio precepto asume como acción constitutiva de delito el maltrato de obra que no llega a causar lesión, por lo que la aplicación de este precepto exige un presupuesto distinto a la ausencia de lesión o a la levedad del resultado.

SÉPTIMO .- De igual forma se considera que ha habido una infracción de precepto legal por no aplicar el art.66.1.6º.CP y por falta de motivación en la imposición de la pena, pues se imponen unas penas de diez y ocho meses de prisión, y no se nueve y siete meses de prisión que serían mas proporcionales a los hechos cometidos, sin que consten en la sentencia porque se imponen en esa extensión.

Las penas procedentes conforme a lo establecido en el art.153, al haber ocurrido los hechos en el domicilio familiar, debían imponerse en su mitad superior, y al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes en la extensión que se considerara oportuna en atención a las circunstancia personales del autor y a la mayor o menor gravedad de los hechos, por lo que su imposición en un caso en su mitad y en otro en la mitad inferior razonada en la ausencia de antecedentes penales y en las circunstancias en la que se producen los hechos, resulta ajustada a derecho, razonable y acorde con el principio de proporcionalidad, siendo competencia del Tribunal sentenciador de origen la individualización de la pena, y quedando reservada la intervención en apelación para aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o que la pena sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria.

OCTAVO .- Finalmente se estimaba que había infracción del art,57 en relación con el art.33.3 CP en cuanto a las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicarse por tiempo de un año y ocho meses en relación a su hijo menor, alegando que para la imposición de esta pena hay que tener en cuenta la peligrosidad del sujeto y la gravedad de los hechos, y en este caso es la primera vez que ocurre, no tiene antecedentes penales y el menor apenas tiene una leve rozadura en la espalda y con trabajo fijo.

Este motivo debe ser igualmente desestimado pues el art.57.2.CP establece: 'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'.

Se trata por tanto de una pena accesoria de preceptiva imposición en los delitos de lesiones cuando la víctima es descendiente del condenado, y así se recoge en la reciente STS 342/2018 de 10 de julio de 2018 en la Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación; no pudiendo imponerse en la duración alternativa instada de seis meses pues conforme al art. 57.1.pfo.2º, 'no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea', por lo que la pena accesoria se ha impuesto en el mínimo posible conforme a lo previsto en la ley para las penas de prisión menos graves, un año y ocho meses al ser la duración de la pena de prisión de ocho meses.

NOVENO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimados el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laureano , frente a la sentencia nº 275/18 de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , en el Juicio rápido 154/2018, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.