Sentencia Penal Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11631/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20060163210
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 11631/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 348/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA
Negociado: AM
Apelante:. Benedicto
Abogado:. FRANCISCO ADAN SALVAGO
Procurador:. FATIMA ARJONA AGUADO
Apelado: Carmelo
Abogado: IGNACIO ROMERO CABOT
Procurador: MARIA ANGELES MUÑOZ SERRANO
S E N T E N C I A
631/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDOÑEZ.
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 348/2011 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 08 de los de Sevilla por un delito de estafa contra Benedicto , con Documento Nacional de
Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte el Ministerio
Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el acusado contra la sentencia número 348/11 de 18 de septiembre dictada por dicho Juzgado, siendo
ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

Antecedentes

Primero .

- La Iltma. Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 08 de los de Sevilla, dictó el día 18 de septiembre de 2018 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' El acusado, Benedicto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha anterior a julio de 2006 adquirió unos relojes de Carmelo , cuyo importe fue debidamente abonado. Amparado por la confianza generada por tal transacción, Carmelo volvió a venderle al acusado relojes, en concreto, un rolex submarine de oro y diamantes, un rolex daytona de oro y diamantes, un rolex submarine de esfera negra, una rolex Yacht Master de acero y visel de platino, un rolex Oyster de acero, un rolex oyster de oro cadena jubiles y un Hublot superB de acero, para cuyo abono entregó dos pagares de la entidad Cajamar con número NUM001 y NUM002 asociados a la cuenta bancaria cuya titularidad es del acusado nº NUM003 por la cantidad, respectivamente, de 21.0100 y 24. 000, con vencimiento el día 26 de agosto y 19 de agosto de 2006, pese a que tenía conocimiento el acusado que en dichas cuentas no había efectivo, siendo una cuenta con movimientos escasos y no utilizada frecuentemente por el mismo.

Al no ser atendidos los pagarés, Carmelo hubo de protestarlos generándole unos gastos de 902 euros.

Poco después de la segunda compra, el acusado el 20.07.06 adquirió de Carmelo tres relojes más cuyo importe tampoco fue abonado finalmente.

Todos los relojes adquiridos y no abonados han sido tasados pericialmente en la cantidad de 103.600 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por más de tres años a la espera de juicio sin que conste que ello haya sido a causa del acusado.

Higinio , también imputado en la presente causa, se encuentra en situación de rebeldía procesal.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Debo condenar y condeno a Benedicto como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del cp muy cualificada, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales. Asimismo, deberá indemnizar a Carmelo en la cantidad total de 104.502 euros.' Segundo. - Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con fecha 01 de septiembre de 2017 con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado de los mismos por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con fecha 30 de noviembre de 2017, y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia, habiéndose designado, por reasignación de la Sala de fecha 12 de febrero de 2018, ponente al Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida lo centra la parte en infracción de la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba condenatoria.

Centrando la configuración doctrinal de la presunción de inocencia en que se explaya el recurso, hemos de decir que ésta está reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución Española y es aplicable en nuestro ordenamiento, incluso con rango supraconstitucional por mor de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, en virtud de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 ; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Ofrece un aspecto poliédrico. Así: a).- Estructuralmente es de modo primario una garantía constitucional y derivativamente un derecho fundamental. Como tal derecho presenta una naturaleza reaccional o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

b).- Funcionalmente opera de una doble manera: 1).- Primariamente como una presunción necesaria y constitutivamente iuris tantum , pues una presunción iuris et de iure haría imposible el proceso y, al tener éste carácter necesario respecto del Derecho material, el entero Derecho Penal. Ello implica la necesidad de actividad probatoria para poder destruir la presunción y dictar condena.

2).- Derivativamente es una regla de juicio, pues implica que si no hay actividad probatoria lícita sólo se puede absolver. Conecta aquí con un principio diferente, el principio in dubio pro reo , que establece una regla imperativa para el caso de duda del Tribunal.

La presunción implica, por tanto, el derecho a no ser condenado sin verdaderas pruebas de cargo válidas y bastantes. El acusado entra en la sala de juicio como inocente y sólo puede salir de la misma como culpable si su condición primaria es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas válidamente practicadas aportadas que acrediten más allá de toda duda razonable los hechos del proceso y la culpabilidad respecto de los mismos por las acusaciones.

Todo ello implica una serie de requisitos para poder pronunciar condena en sentencia ( SSTC 31/1981 de 28 de julio ; 174/1985 de 17 de diciembre ; 109/1986 de 24 de septiembre ; 63/1993 de 01 de marzo ; 173/1997 de 14 de octubre ; 68/1998 de 30 de marzo ; 81/1998 de 2 de abril ; 189/1998 de 29 de septiembre ; 220/1998 de 17 de diciembre ; 111/1999 de 14 de junio ; 33/2000 de 14 de febrero ; 126/2000 de 16 de mayo ; 171/2000 de 26 de junio ; 123/2001 de 04 de junio ; 180/2002 de 14 de octubre o 108/2009 de 11 de mayo ; entre otras).

Tales requisitos consisten en: a).- Se deben expresar qué pruebas conducen a establecer el factum que conlleva la declaración de responsabilidad criminal.

b).- Debe de tratarse de actos de prueba verdaderos y reales.

c).- Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles referidas a pruebas preconstituidas o procedentes de diligencias de la fase sumarial.

d).- Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. La valoración ha de tener coherencia lógica interna.

e).- La prueba debe referirse tanto a los elementos del delito de carácter objetivo como subjetivo, en cuanto sean determinantes de la culpabilidad. Como expresan SSTC 273/1993 de 27 de septiembre ; 87/2001 de 02 de abril u 8/2006 de 16 de enero , el derecho a la presunción de inocencia no tolera en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure . La necesidad de prueba de los elementos subjetivos y la dificultad intrínseca de dicha prueba dada su naturaleza justifican la admisión de la prueba indiciaria, necesaria para la prueba de tales elementos en un número significativamente alto de ocasiones. Así, SSTS 110/2018 de 08 de marzo o 384/2016 de 05 de mayo o SSTC 133/2014 de 24 de julio o 263/2005 de 24 de octubre , entre muchas, declaran la legitimidad y la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia y la particular necesidad de prueba de esos elementos subjetivos, no sin dejar de advertir el especial cuidado que ha de emplearse a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

f).- La resolución debe estar motivada, es decir, el proceso por el que el Tribunal llega al convencimiento de la factura de los hechos y de la responsabilidad del acusado debe explicitarse de forma suficiente en la sentencia, lo que es un derivado igualmente del derecho a la defensa.

En suma, supone este derecho la práctica de prueba verdadera, que el Tribunal procederá a valorar conforme a su conciencia debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de una acción típica, antijurídica y penada por la Ley y que pueda ser atribuida o reprochada, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes tratado, en lógica consecuencia con la doctrina anterior ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1º).- Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2º).- Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

3º).- Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En definitiva, que la prueba fue existente, suficiente y racionalmente valorada, como expresa la sentencia de instancia.

El recurrente sostiene que la única prueba de cargo es la declaración del presunto perjudicado y que en su testimonio no se dan los requisitos que la jurisprudencia requiere para fundar por sí solo una condena.

Argumenta que la denuncia se interpone varios meses más tarde de ocurrir los hechos cuando sabe que la persona del rebelde, del que dice que era a quien verdaderamente se habían vendido los relojes, se había fugado a Argentina. Pone de relieve algunas contradicciones del denunciado acerca de sus contactos con el acusado y con el aviso de éste, que ilustra con una denuncia, de que el acusado hoy rebelde le había engañado y había huido a Argentina con un coche de su propiedad, un reloj de oro y 67.000 €. Igualmente, argumenta que no se da prueba alguna de la preexistencia y valoración de los relojes, así como sobre la existencia de móviles espurios para incriminar al recurrente por lo que hizo el rebelde, ya que se trata de una cantidad de 104.500 €.

El motivo de insuficiencia de la prueba no puede atenderse porque no sólo existe la declaración del perjudicado.

Existe una prueba inequívoca como es la de los pagarés firmados por el acusado contra una cuenta de su titularidad y por unas cantidades considerables: 45.000 € (fol. 76). Es inverosímil la explicación alternativa que da el acusado: que libra los pagarés en garantía del pago de su amigo y empleado de quien, al final parece no saber nada. Es inverosímil que avale una cantidad tan fuerte sin la menor garantía por escrito del que dice verdadero comprador. No se entiende que si no le interesan los relojes acompañe al rebelde, a quien atribuye las compras, en todas las ocasiones ni que el interesado en tales compras no lleve instrumento alguno de pago: efectivo, pagares, cheques, letra de cambio etc. contra cuenta del mismo. Tampoco es aceptable la explicación que intenta dar al folio 42 de los autos (ampliación de 21 de agosto de denuncia anterior): que dio al rebelde, Higinio , los pagarés que constan en autos, firmados por él y que se olvidara de consignarlo en la denuncia originaria por la supuesta estafa de su compañero al huir a Argentina, denuncia que presentó el 25 de julio y que consta al folio 40, máxime cuando dice que desconoce el importe. Es increíble extender dos efectos por 45.100 € y no recordar el importe.

No hace falta siquiera aplicar la navaja de Ockham para entender que es más verosímil lo que dice el perjudicado: que le hacen los dos acusados una compra anterior en efectivo y que, ante la confianza que eso genera, al comparecer ambos una segunda vez consiente la venta de varios relojes a cambio de unos pagarés, que luego resultan librados contra una cuenta corriente sin fondos y que nunca cobra.

Por ello, la declaración del perjudicado, lo ilógico de la explicación de descargo del acusado, que ni siquiera en juicio ha sido capaz de expresarse coherentemente acerca de estos puntos, y la corroboración de la documental y lo que necesariamente se infiere de ella, son prueba bastante para acreditar los hechos y pronunciar condena.

Poco tiene que ver que interpusiera la denuncia en diciembre. Se trata de una fuerte suma de dinero y el perjudicado es posible que tratara de arreglarlo en buena forma por acuerdo con ambos acusados o sólo con el recurrente; pero ello no empece a la realidad de los hechos.

Tampoco es obstáculo a la prueba de los hechos la denuncia interpuesta por el acusado contra el coacusado hoy rebelde. No es imposible que Higinio estafara a su vez al recurrente o que todo sea una pantalla para cubrirse y derivar las culpas al que está fuera del alcance de los Tribunales; pero ello no empece a la realidad de la estafa sobre el perjudicado perpetrada por ambos o por el recurrente.

Tenemos que examinar ahora la cuestión del tercer acto de la estafa denunciada: consiste en que los acusados, ante del vencimiento de los pagarés anteriores, van a ver de nuevo al perjudicado, le compran otra partida de relojes de lujo y, esta vez, le dicen que le van a mandar por correo los pagarés, cosa que nunca acontece. La prueba de los hechos, en esta ocasión, consiste en la mera declaración del perjudicado y en la credibilidad que a la misma otorga la prueba plena de los hechos anteriores, que forman una secuencia con los que examinamos; pero lo cierto es que no contamos con la prueba documental del caso anterior.

La cuestión es si ello es suficiente para dictar condena también por este hecho. La Sala entiende que sí es suficiente prueba para fundar la convicción del Juzgador por cuanto las transacciones anteriores probadas son una corroboración potente de la subsiguiente y no se ve razón para que el perjudicado invente esa tercera transacción. Los móviles espurios que el recurrente achaca al perjudicado son los mismos que podrían achacársele a él. Y las reuniones entre perjudicado y acusado para arreglar, según uno, o explicar el asunto, según el otro, lo mismo juegan en una dirección que en la contraria.



SEGUNDO .- En lo referente al segundo motivo de recurso: error en la valoración probatoria e infracción del principio in dubio pro reo , deben desecharse ambos.

En lo referente a la primera cuestión, y como ha repetido hasta la saciedad la jurisprudencia, nos encontramos en presencia de pruebas personales respecto de las cuales no es posible corregir la evaluación probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, que es el que goza de inmediación y ante quien se practican las pruebas de forma contradictoria. Si ello no se respetara estaríamos, en la práctica, trasladando la entera potestad jurisdiccional a la última instancia convirtiendo a las intermedias en una especie de ensayo o fase preliminar. Como establece sin fisuras la doctrina legal ( SSTS 440/2009 de 30 de abril ; 503/2008 de 17 de julio ; 996/2009 de 09 de octubre ; 1.148/2009 de 05 de noviembre ; 427/2010 de 26 de abril ; 1.160/2011 de 08 de noviembre ; 670/2012 de 19 de julio ; 373/2014 de 30 de abril ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 164/2015 de 24 de marzo ; 513/2016 de 10 de junio ; 092/2018 de 22 de febrero o 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero ), sólo 'el juez del juicio' puede apreciar sin interferencias y de modo primario y espontáneo las pruebas del proceso e intervenir y dirigir de forma directa esa actividad probatoria, posibilidad de la que carece el juez de Apelación, aún contando con la extremada digitalización de la Administración de Justicia.

En consecuencia, el uso del juez a quo de esas facultades, que son plenamente compatibles con la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, no puede ser corregido sin más por la valoración distinta que el Tribunal ad quem hubiera o no podido hacer; sino que la revisión en apelación de tales probanzas sólo puede llevarse a cabo por motivos tasados.

En primer lugar, pues, hay dos niveles: 1).- La valoración directa de la prueba basada en la percepción personal en el que las facultades del Tribunal de Apelación, conforme a la actual doctrina son inexistentes. Las facultades del Tribunal de Apelación no alcanzan, de este modo a la posibilidad de hacer suo motu una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de Instancia conforme al artículo 741 LECrim .

2).- El control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto y que sí es posible, si bien las facultades del Tribunal ad quem no son absolutas, como hemos dicho.

En segundo lugar, estas facultades de revisión se despliegan en: a).- Que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y sin necesidad de que tal motivación sea extenuante, exhaustiva o prolija, bastando una razonamiento escueto si el asunto es claro, por ejemplo los casos de flagrancia o evidencia, o en aquellas ocasiones en que así lo permite la índole del asunto.

b).- Cuando esa valoración haya infringido el principio de presunción de inocencia por no existir soporte probatorio o por ser éste insuficiente ( actore non probante, reus absolvitur ).

c).- Cuando el examen ponderado y cuidadoso de las actuaciones revele un error manifiesto y claro del juzgador a quo de tal entidad y obviedad que requiera de una forma objetiva una modificación de aquello que se acredita en la sentencia sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos y que el error sea evidente, notorio y de importancia. En definitiva, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Dicho de otra forma, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que se sujeta la actividad probatoria sólo permiten que se corrija la misma cuando: 1º).- De la actividad probatoria resulten conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las reglas de la sana crítica.

2º).- El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3º).- Se haya desvirtuado la prueba por la practicada en segunda instancia en las contadas ocasiones en que ello es posible.

Todo ello dejando aparte las especiales cautelas en caso de sentencias absolutorias o reforma peyorativa, imposibles de corregir en cuanto al fondo en segunda instancia, pues dan lugar a la nulidad y a la repetición de la sentencia, con o sin repetición del juicio.

Pues bien, en el caso de autos, aunque escueto, el razonamiento de la Iltma. Sra. Magistrada a quo para llegar a su conclusión condenatoria es lógico, sigue las reglas de la experiencia y se basa en un razonamiento y unas inferencias, a nuestro entender inatacables, conclusiones que son las mismas a las que ha llegado la Sala y que se han expuesto en el considerando anterior.

Es imposible, por otra parte, apreciar infracción del principio in dubio pro reo. Éste se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación que hace el Tribunal de instancia de la eficacia demostrativa de las practicadas a su presencia en el juicio oral y a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad material de los hechos objeto de enjuiciamiento conforme al artículo 741 LECrim .

Es una máxima o regla residual o de cierre dirigida al órgano decisorio para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida de signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS 413/2015 de 30 de junio ; 817/2017 de 13 de diciembre o 282/2018 de 13 de junio , entre otras).

Por tanto, el principio sólo puede operar cuando el órgano jurisdiccional ve mínimamente plausible un pronunciamiento distinto al condenatorio.

Ya hemos dicho que no es un derecho, pero puede concebírsele como corolario del derecho a la presunción de inocencia ( SSTS 689/2014 de 21 de octubre ; 454/2015 de 10 de julio ; 425/2016 de 17 de mayo ; 714/2016 de 26 de septiembre o 245/2017 de 05 de abril , entre otras) en su vertiente de prueba suficiente, pues la prueba bastante no ha de dejar resquicio a la duda razonable y, por ello, últimamente se admite su invocación en casación y, a fortiori , en amparo.

Ello ilustra el hecho de que sólo cabe su invocación cuando se vulnera su aspecto normativo, es decir, cuando resulte que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 86/2018 de 19 de febrero ; 912/2016 de 01 de diciembre o 143/2013 de 28 de febrero , entre muchas) y, por tanto, cuando el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado o sin hacerlo de forma expresa ello sea evidente de los términos del razonamiento, pues no siempre se explicitan las dudas por el órganos sentenciador. Así, por ejemplo, si se condena en virtud del contenido de un documento y el perito tiene duda de su veracidad o falsedad; pues el principio, por exigencia normativa y de consistencia de la presunción de inocencia, exige que no se escoja la más desfavorable al acusado entre las alternativas posibles, sino la más beneficiosa a sus intereses.

Es ésta la función del principio: ser la ultima ratio decidendi cuando no queda otra al haber dudas, pero lo que ni hace ni puede hacer esta máxima es determinar la aparición de dudas donde no las hay, pues si el Tribunal no ha dudado esta regla no puede entrar en juego sin que tampoco sea función del principio determinar en qué supuestos existe una obligación de dudar ( SSTS 419/2018 de 18 de septiembre ; 207/2018 de 03 de mayo ; 793/2017 de 11 de diciembre o 323/2017 de 04 de mayo , entre incontables), lo que sería, no sólo absurdo, sino una forma subrepticia de introducir la prueba tasada en nuestro Derecho.

En el caso de autos es transparentemente claro que la Iltma Sra. Magistrada a quo no ha tenido duda alguna y, por tanto, la conclusión que extrae de la actividad probatoria no puede ser atacada por este motivo.



TERCERO . - Queda un último motivo de recurso. Está referido en la concurrencia en los hechos de los elementos del tipo de estafa. Es, pues, un motivo por infracción de ley.

En primer lugar, en todos los hechos concurre la existencia de engaño, por cuanto el acusado y el rebelde pretenden apoderarse de los relojes de colección del perjudicado aparentando una solvencia que no tienen. Primero, haciendo un desembolso para generar confianza. Posteriormente, expidiendo unos pagarés contra una cuenta sin fondos y, en tercer lugar, con una mera promesa de pago. Ello induce a error al perjudicado que determina que disponga de los relojes en favor del acusado y su adlátere con el consiguiente perjuicio patrimonial.

El recurrente centra su argumentación sobre la suficiencia del engaño. En relación a ello la jurisprudencia ha declarado que la calidad del engaño ha de examinarse conforme a un módulo objetivo y a otro subjetivo ( SSTS 1508/2005 de 13 de diciembre o 918/2008 de 31 de diciembre ).

Conforme a la vertiente objetiva la bastantía del engaño debe evaluarse en relación a un hombre medio.

Se trata de la perspectiva de un sujeto ordinario y ajeno a la relación creada relativa a un acto que tenga la entidad suficiente para calificarlo de engañoso.

En su vertiente subjetiva el engaño ha de medirse en relación al sujeto pasivo del concreto hecho sometido a escrutinio en el proceso y que debe ser el preponderante. Así, son determinantes la circunstancias psicológicas y culturales del sujeto pasivo, que conocidas del sujeto activo pueden modular el engaño para producir el efecto buscado; si bien dentro de unos parámetros objetivos mínimos.

Ello responde a la pregunta de cómo se mide el engaño. Ahora falta saber qué es lo que hay que medir y en base a qué o, lo que es lo mismo, determinar con los parámetros objetivos y subjetivos antes expuestos en qué consiste el engaño bastante o cuando resulta éste excluido. La jurisprudencia ha evolucionado en esta esencial cuestión en cuanto al fundamento de la suficiencia del engaño y sus efectos. Observamos varias posturas sin diacronía entre ellos: a).- La teoría de la idoneidad. Considera que el engaño sólo será bastante si tiene entidad suficiente para desencadenar el error en persona que haya cumplido unos mínimos deberes de diligencia en la autotutela de sus derechos ( STS 172/2004 de 12 de febrero o 618/2006 de 09 de junio ) b).- La teoría de la relación de causalidad establece que, en principio, que todo engaño que lleve a error del sujeto es bastante, puesto que la Ley exige sólo suficiencia para producir el efecto, no idoneidad. No obstante, se puede excluir la relación causal cuando concurren otras concausas, entre ellas la negligencia del sujeto pasivo en implementar su autotutela, que explican la producción del error.

c).- La teoría de la imputación objetiva entiende que el fin de la norma no puede ser la protección de aquél que ha omitido loa autotutela sobre su propio patrimonio ( SSTS 1214/2004 de 02 de noviembre o 452/2011 de 31 de mayo ) y circunscribe la protección del tipo de estafa al sujeto diligente en las obligaciones derivadas de la autotutela primaria de su patrimonio, tesis hoy abandonada por sus devastadores efectos sobre los delitos patrimoniales y que no tiene sustento legal alguno.

4º).- La doctrina del delito relacional sostiene que ha de tenerse en cuenta la conducta de la víctima en la medida que el derecho penal no puede convertirse en una forma de proteger a quienes no se protegen a sí mismos ( STS 832/2011 de 15 de julio ), tesis igualmente abandonada.

5º).- En la actualidad y de modo preponderante, el Tribunal Supremo, prescindiendo un tanto del fundamento teórico del engaño bastante, ha restringido enormemente la exclusión de la tipicidad por defecto de autotutela ( SSTS 1015/2013 de 23 de diciembre ; 228/2014 de 26 de marzo ; 331/2014 de 15 de abril u 831/2015 de 29 de diciembre ). Se debe tener sumo cuidado con no desplazar al ámbito de responsabilidad del sujeto pasivo del delito todas las circunstancias o hechos producto del ardid del autor del ilícito penal, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal. Tampoco es admisible la aporía de que el Derecho Penal no debe cubrir a aquellos que no se protegen a sí mismos. De admitir tal cosa habría que despenalizar el hurto en la mayoría de los casos, muchos supuestos de robo, el hurto de uso etc. y se impondría a los ciudadanos una conducta que fácilmente degeneraría en lo que la misma existencia del Derecho Penal evita: la privatización de la punición social. Llevado al ámbito de este tipo penal el engaño que exige la Ley es el proporcionado para la consumación del fin engañoso que es el propósito del sujeto activo. Aquél que en la convivencia social es estímulo eficaz para la transmisión patrimonial sin olvidar que las exigencias de la buena fe en el tráfico mercantil y la presunción de actuación bajo sus dictados induce comportamientos de confianza de los que suelen aprovecharse los estafadores Ello implica que sólo el engaño burdo, es decir, aquél que puede apreciar cualquiera o la incuria extraordinaria y absurda, impiden la concurrencia del delito de estafa, porque, en esos casos, el engaño no es bastante, previa evaluación de los parámetros objetivos y subjetivos antes expuestos. Ello implica, incluso, que el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003 de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Caso contrario, los timos más conocidos: la ' estampita ', el ' paquero ', el ' tocomocho ' etc. quedarían extramuros del Derecho Penal y no podrían ser objeto de condena, como es obvio que no es así.

En relación a lo que nos ocupa, también en la tercera compra debe apreciarse la existencia de engaño bastante.

Si nos fijamos en los elementos objetivos, la apariencia creada por el acusado y el hoy rebelde, cuidadosamente periodificada para evitar que la víctima se percatara del descubierto de la cuenta de cargo de los pagarés y el mantenimiento de la apariencia de solvencia de la primera compra, junto a la inevitable confianza y buena fe que se tiende a dar por sentada en las relaciones comerciales de esa índole son suficientes para dar por sentada la suficiencia del engaño.

Si atendemos a la vertiente subjetiva, y contra lo que argumenta el recurrente y aún dando por sentado que, desde luego, el comportamiento del perjudicado no puede calificarse de cuidadoso; lo cierto es que se trata de una persona que no es comerciante y que no está acostumbrada a la compraventa continua y que es más difícil que detecte este tipo de maniobras.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO . Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



QUINTO . No procede imposición de costas al no solicitarse y ser meramente simbólica su imposición, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Benedicto contra la sentencia número 348/11 de 18 de septiembre del Juzgado de lo Penal número 08 de los de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado número 348/2011, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, extendida en veintidós pliegos de papel de la Administración de Justicia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.