Sentencia Penal Nº 631/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 46/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 46/19

Procedimiento Abreviado nº 79/18

Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:

D. José María Torras Coll

D.ª Carmen Sucías Rodríguez

D.ª María Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre del año dos mil diecinueve.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 46/19 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de DIRECCION000 ,en el Procedimiento Abreviado nº 79/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de SUSTRACCION DE MENORES, siendo parte apelante, Marí Trini y parte apelada, el Ministerio Fiscal y Cristobal ,actuando como Magistrado Ponente, D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10 de diciembre de 2018 ,se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' F A L L O :Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal acusado , Cristobal, de los delitos de sustracción de menores, desobediencia y abandono de familia de los que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales. Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares adoptadas contra el acusado por lo que hace a esta causa. Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por parte de la Acusación Particular ejercida por la Sra. Marí Trini ,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de ellos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnándolos expresamente tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada, Cristobal que se opusieron al recurso, interesando su desestimación con la condigna confirmación de la sentencia apelada. Evacuado dicho trámite se remitieron, previo reparto , las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior sustanciación y resolución, habiéndose designado ponente al Magistrado, D. José María Torras Coll ,el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, tras haber sido efectuada la oportuna deliberación y votación ,sin celebración de vista pública, dado que la misma no se ha reputado necesaria.

CUARTO.-Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos y que responden al siguiente y textual tenor: 'HECHOS PROBADOS :PRIMERO.- Es acusado Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales. SEGUNDO.- En fecha 16 de octubre de 2016 el acusado, con conocimiento de la obligación que tenía impuesta en virtud de sentencia de guarda y custodia de fecha 4 de diciembre de 2008 de retornar a los hijos menores de edad a su madre a las 20.00 horas, no lo hizo, en la creencia de que los estaba protegiendo de los malos tratos que presuntamente les estaban dando la madre y la pareja de la misma. El acusado retuvo a los menores consigo en el domicilio de la abuela paterna sito en Barcelona hasta el día 17 de noviembre de 2016, cuando los devolvió a la madre en cumplimiento del requerimiento judicial efectuado durante su declaración como investigado el día 16 de noviembre de 2016.Durante el tiempo que los menores estuvieron en Barcelona la madre era conocedora del lugar donde se encontraban y pudo hablar con ellos cada día por teléfono. TERCERO.- En fecha 8 de noviembre de 2016 se dictó auto despachando ejecución por el Juzgado de 1ª Instancia núm 1 de DIRECCION001 por el que se requería al acusado para que entregara a los menores en un plazo de 3 días. No consta que este auto fuera notificado personalmente al acusado ni que fuera requerido personalmente para la entrega .CUARTO.- Durante el tiempo que los menores estuvieron en Barcelona no acudieron al colegio.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal 'a quo', se alza en apelación la Acusación Particular ejercida por la Sra. Marí Trini, alegando, en síntesis, como motivos en los que trata de fundar el recurso, quebrantamiento de las normas y garantías procesales e infracción de precepto constitucional, en concreto, art. 24 de la C.E. por ,se dice, vulneración de derechos fundamentales ,el de la tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar los medios de prueba.Así, pone de relieve que en el escrito de conclusiones provisionales, la dicha acusación propuso las que relaciona en el recurso, siendo que el Juzgado de lo Penal a medio de Auto de fecha 23 de mayo de 2018, denegó la testifical consistente en la declaración de la directora general de la Escuela DIRECCION002 de DIRECCION001, en relación al certificado expedido en fecha 14 de noviembre de 2016, referido a las ausencias escolares de los menores Indalecio y Isidro,así como la testifical de Jaime, a la sazón Jefe de Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia de Barcelona y Comarcas ,y más documental, consistente en dirigir atento oficio a la Oficina de Averiguación Patrimonial en orden a conocer los bienes que posee el acusado incluyendo ingresos procedentes de su trabajo,más documental consistente en que se librase exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION003 a fin de que por parte del mismo se expidiese y remitiera testimonio de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008,y en igual sentido, se dirigiese exhorto a la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a fin de que se librase y remitiera testimonio fedatario de la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2013 y en igual sentido se dirigiese atento exhorto al Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION001, Exclusivo de VIDO ,Ejecución Forzosa 23/2016, a fin de que por parte del mismo,se librase y remitiese testimonio del Auto de fecha 8 de noviembre de 2016 y en igual sentido ,en el marco de Ejecución Forzosa nº 2/2017, a fin de que se remitiera testimonio del Auto de fecha 4 de abril de 2017 y de sus antecedentes ,escrito de demanda y documentos acompañados. El Juzgado de lo Penal, denegó las testificales propuestas argumentando que se trata de certificaciones que no fueron cuestionadas y por lo que hace a la documental se reputó la misma irrelevante o nada se dijo, sin perjuicio de que la parte estuviera en condiciones de poder aportarla al plenario al tener acceso a la misma solicitándola del propio órgano judicial.La apelante en esta segunda instancia y al pairo del art. 790.3 de la L.E.Criminal interesa la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia y a tal fin pedimenta la celebración de diligencia de vista.

SEGUNDO.-A tal pretensión se opone el Ministerio Fiscal indicando que en modo alguno se ha incurrido en un quebrantamiento de las garantías y de las normas esenciales del procedimiento ni se le ha deparado indefensión al proponente, habida cuenta que en relación a las aludidas testificales ,cual se resolvió y motivó por el Juzgado de lo Penal 'a quo', habiéndose aportado las correspondientes certificaciones que no fueron impugnadas, es decir, nadie las ha puesto en duda, devenía inútil por innecesaria la llamada al plenario de los dichos testigos,pues las ausencias de los menores no fueron discutidas y en relación a los documentos que la parte pedía vía auxilio jurisdiccional, es obvio que estaba en sus manos poder interesarlas del propio Juzgado,al ser parte en los referenciados procedimientos.Así las cosas, cabe concluir que la prueba que resultó inadmitida no vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la aquí recurrente,habida cuenta que resultaba irrelevante en relación al thema decidendi.La documental podía haber sido, primero, aportada por la propia proponente en el escrito de acusación o ,segundo, aportarla al inicio del plenario,pues obviamente la tenía en su poder o la podía haber obtenido sin problema alguno.Pero es que ,además, a la vista de la decisión judicial tampoco resultaba necesaria,pues el propio acusado admitió que durante el tiempo que estuvieron en Barcelona los menores no acudieron a la escuela y en cualquier caso, en trance de admisión o denegación de medios de prueba debe estarse al objeto del proceso penal, a los hechos justiciables y no a otros aspectos tangenciales o colaterales.A mayores razones, resulta que los menores se hallan al parecer tutelados por la DGAI y no se ha aportado por las partes la resolución de dicha Dirección General a fin de conocer los motivos de esa tutela y el estado de los menores.

TERCERO.-Así las cosas, este Tribunal entiende que no cabe practicar diligencia de vista ni resulta procedente la práctica de la prueba que viene postulada para realizar en esta alzada, ni se ha producido indefensión alguna a la parte recurrente por la denegación de los reseñados medios probatorios ,habida cuenta que resultaban impertinentes, innecesarios e irrelevantes.

En efecto, cual enseña, por todas, la STS de 24 de septiembre de 2019, 'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa( art. 24.2 CE) -expresa la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegaciónde las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisivaen términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitadoa que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de la Sala Casacional de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras)'. El motivo previsto en el art. 850.1 LECrim según la tradicional jurisprudencia de esta Sala exige en el ámbito periférico, una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad: i) Que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en momento procesal adecuado; y ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando, en su caso, la pertinencia de la prueba y su objeto. Moviéndonos en el ámbito del procedimiento ordinario no es exigible una reiteración de la petición al inicio del juicio oral como sí sucede en el procedimiento abreviado donde ha de abrirse un turno previo de intervenciones que permite, entre otros contenidos posibles, insistir en las pruebas denegadas.Con independencia de que no se detecte obstáculo para, potestativamente, incrustar esa eventual audiencia preliminar en el juicio que se celebra a través del procedimiento ordinario ni es trasladable el requisito de la reiteración de la petición desde el procedimiento abreviado al ordinario, ni la protesta en esa eventual 'audiencia preliminar' subsana la omisión anterior.

La prueba reclamada en esta segunda instancia, cual de consuno se aduce por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado y cual se razona atinadamente en la sentencia apelada,se evidencia como innecesaria.

En casación y,por extensión, en apelación, no se trata tanto de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente (que probablemente en este caso lo era); sino tanto (i) si ahora, en el momento en que se ventila este recurso,en un juicio ex post esa prueba se revela como necesaria e indispensable para el debido enjuiciamiento de los hechos; como (ii) si encerraba virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante.Desde esta perspectiva tal prueba es, no ya muy periférica, sino irrelevante.

En efecto, los medios de prueba propugnados por la apelante resultan a todas luces innecesarios y son irrelevantes, puesto que vendrían a redundar en aspectos fácticos que las partes personadas no han discutido, es decir, que no han sido objeto de controversia y además no se evidencia en qué medida la práctica de las mismas tendría influencia decisoria en el desenlace judicial.Consiguientemente, el planteamiento postulado por la recurrente no comprende ninguno de los supuestos contemplados en el art. 790.2 de la L.E.Criminal para habilitar la práctica de la prueba en esta segunda instancia, ni por supuesto es dable en esta alzada reproducir todo el juicio oral que se celebró en el juzgado de lo penal 'a quo' con observancia de todas las garantías procesales.

CUARTO.-Y ya entrando sobre el fondo del asunto ,el recurso carece de viabilidad.

En efecto, tratándose de la revisión del pronunciamiento absolutorio contenido en una sentencia sobre la base de la valoración de la prueba personal, como es el caso, no puede soslayarse la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002, de la que se han hecho eco diversas resoluciones posteriores. No es de apreciar, por lo demás ,vicio alguno de nulidad, ni en el desarrollo del plenario que se ajustó a las prescripciones legales, ni en la redacción de la meritada sentencia que resulta debidamente motivada, no siendo de apreciar error alguno en la valoración de la prueba practicada en el juicio plenario ,dado que la sentencia que revisamos contiene una fundada motivación que se sustenta en un análisis racional, lógico y ponderado de las pruebas practicadas en el plenario, sustancialmente, pruebas de índole personal ,como las declaraciones de denunciante y denunciado ,informe pericial y la documental aportada relativa a los menores ,siendo que al regir los principios de inmediación y contradicción,en especial el de inmediación del que carece este Tribunal de Apelación, no resulta factible efectuar una valoración distinta cuando la que se ha producido en la primera instancia resulta plenamente coherente y ajustada a derecho.

En efecto,la trascendencia de la doctrina constitucional - STC 167/2000 y ss- reside, precisamente, en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del juez de instancia si la declaración de no culpabilidad es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del juez de instancia, racionalmente justificada.Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. La cuestión es que simple pero contundentemente la doctrina constitucional nos impide sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos de la acusación cuando dicha conclusión se basa en la valoración completa y racional del cuadro de prueba.Racionalidad que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos sino como juicio crítico que responde a estándares de atribución de valor a las informaciones probatorias que no se basa en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o irracional.

Así las cosas,la actuación llevada a cabo por el acusado no puede,en méritos de la probanza practicada, ser incardinable en el delito de sustracción de menores auspiciado por la acusación particular como se razona en la calendada sentencia apelada,ya que cuando el padre denunciado fue requerido judicialmente acató la orden judicial aun manifestando que discrepaba de la misma al albergar sospechas de que sus vástagos podrían estar siendo objeto de maltrato por parte de la progenitora y en su momento, hizo entrega de los menores,siendo que,por lo demás, el hecho de que los menores no acudieran al Colegio de DIRECCION001 durante el período de conflicto no consta que fuese motivado por desidia o despreocupación del padre, sino por la situación vivenciada ni tampoco consta que ese período de ausencia escolar afectase a los menores ni a nivel personal ni académico.

QUINTO.-Las costas procesales devengadas en esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo cual; VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Trini, Acusación Particular, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de DIRECCION000, con fecha 10 de diciembre de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE AQUELLA SENTENCIA,declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Con testimonio de presente, firme que sea la resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.