Sentencia Penal Nº 632/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 114/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº

Ilmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Ilmos. Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a uno de octubre de dos mil nueve

Antecedentes

Se acepta el encabezamiento y antecedentes de hecho de la sentencia mayoritaria.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia mayoritaria hecha excepción de los que se inician " con sus facultades disminuidas" y concluyen con la expresión t " ocupando parte de la calzada"

.

Fundamentos

PRIMERO.- La discrepancia respetuosa de quien formula el presente voto particular con el criterio mayoritario del Tribunal deriva de una distinta interpretación jurídica del ámbito de protección típica acotado en el artículo 379 del Código Penal en el que se prohibe bajo pena la conducción de vehiculos de motor y ciclomotores por la via pública bajo la influencia de bebidas alcoholicas antes de la reforma del precepto operada por la Ley 15/07 , " que no se hallaba vigente en el momento en que ocurrieron los hechos que se entienden probados.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcoholicas, excepto en el supuesto del número 2. del articulo 379 del CP introducido por la reforma antes citada en el que, como hemos dicho, basta superar el limite de 0'60 para cumplir el tipo, , entiende quien formula este voto particular que dicha figura legal requiere indefectiblemente la concurrencia y fehaciente acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos:

1º) Un acto de conducción de vehiculo de motor o ciclomotor por via de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo omnicomprensivo aún de las simples maniobras.

2º)Conducción llevada a cabo bajo la influencia de bebidas alcoholicas, lo cual implica:

a)La acreditación de la presencia de alcohol en sangre en indice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcoholica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, y

b) La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehiculo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antireglamentaria, con o sin menoscabo de bienes juridicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto - y no meramente presunto - derivado de la conducción bajo la ingesta alcoholica (STS, entre otras, de 2/5/81; 19/5/92; 19/2/93 : 5/12/94 y 23/2/95

Que ello es asi se deriva de la propia rúbrica del Capítulo IV de los "Delitos contra la seguridad del tráfico" del Titulo XVII del texto punitivo "De los delitos contra la seguridad colectiva" en que se inserta el tipo legal de autos y de la interpretación sistemática de los preceptos que lo integran. Asi, el bien juridico protegido en dicho Capítulo y Sección, guia de la interpretación de los tipos penales, no es otro que la seguridad en el tráfico viario, prohibiendose bajo pena la realización de conductas que objetivamente la pongan en peligro, bien de modo abstracto o potencial ( supuesto recogido en el artículo 379 ) bien de modo concreto, es decir, creando un riesgo imminente para bienes juridicos personales ( supuesto recogido en el artículo 381 ) relegando la creación de un riesgo concreto para bienes patrimoniales a la subsunción de la conducta, en su caso, en el artículo 379 .

De la misma manera que el legislador no sanciona con pena la conducción manifiestamente temeraria ( objeto de sanción administrativa) sino solo cuando a ella se sume riesgo para la vida o la integridad concreta de personas concretas ( salvo, como se ha dicho, que la temeridad derive de una constatada intoxicación etílica subsumiendose entonces en el artículo 379 ), tampoco se sanciona con pena el peligro que presuntamente entraña la conducción con ingesta alcoholica previa, sino solo cuando los efectos de aquella ingesta se manifiestan en la conducción objetivamente a través de una conducta anómala en el tráfico, antireglamentaria o no, que genera un peligro abstracto para la seguridad del mismo y los usuarios de la via pública, constituyendo la mera conducción con ingesta alcoholica infracción administrativa.

A tal entendimiento obligan, por demás, los principios de intervención mínima y de " última ratio" de la normativa penal de todo Estado de Derecho asi como la fijación y el respeto de criterios nítidos entre los dos sectores del denominado derecho sancionador como lo son el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

TERCERO.- Existen aun dos razones de naturaleza dogmática y una que deriva de la vinculación interpretativa a la jurisprudencia constitucional que, a juicio de quien formula este voto particular, abonan la tesis absolutoria que sostiene.

1º) La parcela de antijuricidad tipificada que supone la inclusión de una conducta en una Ley Penal, comminando la realización de la misma y, en consecuencia la lesión o puesta en peligro de un bien juridico penalmente relevante, con una pena, no se circunscribe a la constatación de la simple y aparente contradicción del hecho con el Derecho ( antijuricidad formal) sino que requiere la efectiva lesión o peligro para el bien juridico ( antijuricidad material) y resulta evidente que si la conducción de quien ha ingerido bebidas alcoholicas es conforme a las normas reglamentarias que disciplinan el tráfico rodado no puede afirmarse - sin ulterior elemento - que genere el tipicamente necesario peligro potencial para el mismo, bien jurídico protegido en el tipo del articulo 379 .

2º) El núcleo de la acción prohibida es únivoco: " conducir bajo la influencia de bebidas alcoholicas"; ello presupone, aun en la lógica del lenguaje, la necesidad de que la ingesta alcoholica halle reflejo objetivo en la conducción, se manifieste a través de una conducción anómala o antireglamentaria. Debe presumirse, por un lado, la racionalidad del legislador quien no sancionó en el artículo 379 ( siendo asi que podia haberlo hecho) al que condujera un vehiculo de motor habiendo ingerido bebidas alcoholicas en índice superior al autorizado; por otro, es obligada en el marco punitivo una interpretación estricta de los elementos que conforman los tipos penales, lo que veta aun semanticamente identificar o asimilar las expresiones " conducir bajo la influencia de bebidas alcoholicas" ( conducta penalmente relevante) y " conducir habiendo ingerido bebidas alcoholicas" ( conducta administrativamente sancionable)

3º) A criterios ( penales) semejantes responde, a mi juicio, la reciente STC de 24 de febrero de 2004 en la que se declara la constitucionalidad ( cuestionada) del artículo 563 del Código Penal ( tenencia de armas prohibidas) articulado también como un delito de peligro abstracto en cuanto es factible una interpretación constitucional del mismo. El Tribunal Constitucional , que expresamente descarta una interpretación formalista y exige que la conducta genere una objetiva peligrosidad , sienta una doctrina que por su especial significado y porque entiendo aplicable al también delito de peligro abstracto descrito en el articulo 379 , transcribo en parte:

"Descartada la anterior interpretación, existen otras posibilidades interpretativas..., que desde el respeto al tenor literal del mismo y a partir de criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y de los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal por todas, SSTC 137/97, 189/98, 42/99, 170/02 y 13/03 ), permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad . art. 25. 1 CE )".

"La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el artículo 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y mas estrecho que el de las prohibiciones administrativas".

"Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación gramatical....., en segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico ( la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además. la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado".

"La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultara justificada en los supuestos en que el arma objeto de tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana ".... " quedando excluida la intervención penal cuando no concurra realmente este peligro sin perjuicio de que se acuda en ese caso al Derecho administrativo sancionador"

TERCERO.- Contraidos estos razonamientos juridicos al hecho de autos resulta que si bien se acredita que el acusado habia ingerido bebidas alcoholicas según se desprende inequivocamente del resultado de la prueba de impregnación alcoholica y de lastestificales practicadas , no se acredita fehacientemente, que aquella innegable y abundante ingesta previa influyera en las facultades de cautela y atención exigibles en el tráfico rodado originando una conducción anómala o antireglamentaria idónea para generar un riesgo o peligro abstracto o potencial ( y no meramente presunto) para el mismo , por lo que, al no entenderse cumplidos los elementos tipicos esenciales a la infracción penal por la que se formula acusación, su conducta en el tráfico debe permanecer al márgen de la normativa penal y comportar, en su caso, consecuencias exclusivamente administrativas.

.CUARTO.- En aplicación de los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri,las costas procesales deben ser declaradas de oficio

Vistos los artículos citados, criterios generales y demás normas de general y pertinente aplicación, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Izquierdo Colomer , en nombre y representación de Jose Augusto , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en los autos de que dimana el presente Rollo por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa en fecha 29 de enero de 2009 , en el sentido de absolver a dicho acusado del delito contra la seguridad del tráfico del que venia acusado declarando de oficio las costas procesales de la instancia y las de esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes, haciendoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuelvase los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo dia de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe.