Sentencia Penal Nº 632/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3808/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 632/2022

Fecha de sentencia: 23/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3808/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Cádiz. Sección Octava

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3808/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 632/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 3808/2020, interpuesto por D. Anibal, representado por el procurador don José María Sevilla Ramírez, bajo la dirección letrada de don Manuel Hortas Nieto, contra la sentencia n.º 178/2020 dictada el 9 de julio de 2020 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede Jerez).

Interviene el Ministerio Fiscaly como partes recurridas, don Balbinorepresentado por el procurador don Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto, bajo la dirección letrada de don Carlos Manuel Martín López, Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, representado por el procurador don Javier Zabala Falcó, bajo la dirección letrada de don Tomás Torres Peral, y don Demetrio, doña Tania, y doña Verónica, representados por la procuradora doña Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo, bajo la dirección letrada de don Tomás Torres Peral.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera instruyó Procedimiento Abreviado 35/2017 (Diligencias Previas número 1082/2007), por delito de apropiación indebida, contra Anibal; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Octava (P.A. núm.54/2018) dictó Sentencia número 178/2020 en fecha 9 de julio de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Anibal con DN1 n° NUM000. mayor de edad y sin antecedentes penales ha desempeñado el cargo de Oficial del Registro de la Propiedad de Olvera desde el 1 de noviembre de 1976 hasta el 12 de julio de 2007 fecha en la que fue despedido. Desde 1982 asumió además las funciones de Sustituto del Registrador. Durante esos años han sido varios los Registradores que se han hecho cargo del Registro de la Propiedad, entre otros, Tania. Urbano y Demetrio, siendo también Oficial durante este tiempo Balbino.

Que el acusado era exclusivo titular de las cuentas del Registro, estando en algunas tambien como cotitular el otro oficial, si bien era solo el acusado quien se encargaba de forma exclusiva de la contabilidad de Registro, era quien realizaba los pagos y llevaba a cabo las liquidaciones de los ingresos , hacia las nominas de los empleados, teniendo él y el otro oficial una parte fija y otros ingresos en regimen de paticipacion,por lo que una vez deducidos todos los gastos, repartia los beneficios . Correspondiendo el 60 % al registrador y el 40 % a ambos oficiales . Que tambien le correspondia en esa proporcion los ingresos resultantes respecto de los Registradores que ya no ocupaban la plaza en dicho Registro respecto a sus actuaciones cuando desempeñaban el cargo, asi como el abono a los Registradores sustitutos, concretamente a D Urbano , correspondiendo en este caso un 50 % al Colegio de Registradores

Que como consecuencia de que la Registradora anterior DÑA Tania solicitaba el pago de lo que se le adeudaba , siendo requerido el acusado en varias ocasiones por el registrador D. Demetrio, para que realizara la liquidacion y no haciendolo, el registrador encargo la citada liquidacion al otro oficial D Balbino quien , tras examinar las cuentas, le informo que se adeudaba 280.658,76 euros , que concretamente a la SRA Tania se le adeudaban 262.536,22 euros y en la cuenta lo que habia era 276.225,32 euros que descontados los gastos y liquidacion de abril , del iva y devoluciones a terceros por pagos duplicados , lo que suma un total de 176.646,40 euros. Que a la cantidad adeudada se le ha de descontar lo adeudado al registrador sustituto D Urbano que reconoce cobro lo adeudado . Que asi mismo consta acreditado que la registradora anterior cobro a cuenta de lo adeudado 42.185, 73 euros

Que como consecuencia de esta anomalia se requirio notarialmente al acusado para que aclarara las cuentas y llevara a cabo una liquidacion , al no hacerlo se encargo a un auditor que comprobara las disposiciones que habia realizado el acusado de las cuentas del Registro a sus cuentas personales Desde al menos el 1 de enero de 2002 hasta el 28 de febrero de 2006, fecha en la que fue relevado de sus funciones, el acusado, aprovechando la relacion personal , disponibilidad y control de las cuentas corrientes del Registro de las que era titular, y la especial confianza depositada en él por los Registradores, realizó reintegros de efectivo , traspasos y transferencias , asi como cargos de gastos particulares por un importe de 427.447,99 euros ,cuando lo que le correpondia por sus honorarios era 246.898,53 euros , habiendo dispuesto con animo de lucro y habiendo hecho suyos la cantidad de 180.549, 46 euros que no ha justificado.

Así, entre los años 2002 y 2006 el acusado dispuso ademas de mediante otras transferencias y cheques hasta la cantidad de de 180.549, 46 euros de las siguientes cantidades de cuentas del Registro de la Propiedad:

De la cuenta de la entidad Banco Andalucía con número NUM001 dispuso de la cantidad de 114.373,61 euros mediante reintegros de efectivo y sobre todo mediante traspasos a la cuenta número NUM002 de la que el acusado y su esposa eran titulares en la misma entidad bancaria.

En la cuenta con número NUM003 de Caja San Fernando el acusado realizó reintegros de efectivo y cargo de cheques por importe de 20.691.55 €.

En la cuenta con número NUM004 de Caja San Fernando el acusado realiza cobros de cheques y reintegros de efectivo por valor de 10.323,13 euros.

En la cuenta de UNICAJA con número NUM005 el acusado realizó reintegros de efectivo, cobro de cheques y traspasos a su cuenta particular con número NUM006 por importe de 44.049,90 €.

En la cuenta de UNICAJA con número NUM007 el acusado el acusado realizó reintegros de efectivo, cobro de cheques y traspasos a su cuenta particular con número NUM006 por impone de 8.080.97 €.

En la cuenta de La Caixa número NUM008 cl acusado dispuso en efectivo y mediante el cobro de varios cheques de 43.291,69 €.

En la cuenta de BANESTO con número NUM009 el acusado realizó un reintegro de 300€.

Igualmente, en la cuenta del Registro de la Propiedad de OIvera de la entidad UNICAJA con número NUM005 de la que el acusado hasta el 17 de mayo de 2006 era el exclusivo titular cargó los siguientes gastos personales: el 4 de agosto de 2003 para el pago de EDP Editores la cantidad de 218.86 €, el 14 de agosto de 2003 una factura de su telefono particular por importe de 109,71 € y el 10 de septiembre de 2003 la cantidad de 85,42 € del seguro de su vehículo.

Consta acreditado por fechas que dispuso de las cuentas del Registro en las distintas entidades bancarias, una vez descontado lo que le correspodia por las nominas , de las siguientes cantidades:

-En 2002 dispuso de 49658, 08 euros

-En 2003 de 46396, 95 euros

-En 2004 de 39909,39 euros

-En 2005 de 32582,739 euros

-En 2006 de 10327, 44 euros

-En fecha 1/07/2007 cobro de la nomina de junio de 1674, 81 euros

Sumando la cantidad de 180.549, 46 euros

El Sr. Balbino, los registradores Tania, Demetrio y el Colegio de Registradores de la Propiedad por el periodo de interinidad del Señor Urbano , quien si cobro sus honorarios , dejaron de percibir la parte que a cada uno le correspondía de beneficios del Registro y que se había quedado el acusado. Asi al Oficial Sr. Balbino le correspondía un 20 %, a los distintos registradores un 60 % de los beneficios obtenidos y durante el periodo del Sr. Urbano al Colegio de Registradores un 50 % del 60 % que correspondía al Registrador.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condenamos a D. Anibal como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 74, 253.1 y 250-1. 6 del del código penal , con la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION ASI COMO 9 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 12 EUROS LA CUOTA DIARIA , en caso de impago de la multa deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas. .La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y la inhabilitacion especial para el ejercicio de la profesión de oficial o cualquier otro cargo en un Registro durante el tiempo de la condena

Condenamos a D. Anibal a abonar como responsable civil a la cantidad de 180.549, 46 euros . Esta cantidad debera abonarse a la cuenta del Registro de Olvera, , siendo en ejecucion de sentencia donde se determinara la cantidad que corresponde a cada perjudicado , teniendo en cuenta que a los distintos registradores les corresponde un 60 % de los beneficios obtenidos , al Oficial Sr. Balbino le correspondía un 20 % y durante el periodo del Sr. Urbano al Colegio de Registradores un 50 % del 60 % que correspondía al Registrador.

También debe ser condenado a abonar el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

Igualmente se le condena a la pena de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitacion especial para empleo en oficinas de Registros u otras de naturaleza publica y función análoga

Condenamos a abonar las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Anibal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, inexistencia de prueba de cargo e insuficiencia del razonamiento seguido en la sentencia.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, hoy artículo 253 del Código Penal.

Motivo tercero.- Por Infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal e inaplicación del apartado 2 del mismo artículo en relación con la circunstancia 6ª del apartado 1 del artículo 250 del mismo Código en su redacción vigente al momento de los hechos.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la regla 2ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal, en relación con la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del mismo Código, al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, las partes recurridas impugnan el recurso solicitando su desestimación; y el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero impugnándolos subsidiariamente, y apoya el cuarto. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA TUTELA JUDICIAL POR JUSTIFICACIÓN INSUFICIENTE

1.Mediante un articulado y sólido recurso, el recurrente cuestiona, como primer motivo, que el tribunal de instancia no haya tomado en cuenta un hecho también acreditado como es la pendencia, al tiempo de los hechos justiciables, de la liquidación de honorarios devengados por la actividad de registradores que prestaron sus servicios en el Registro de la Propiedad y de cuyo total importe el recurrente tenía derecho a percibir un porcentaje, de conformidad al régimen salarial fijado en los artículos 32 y 34 del Convenio Colectivo vigente en aquellas fechas. La consecuencia que se deriva, se afirma en el recurso, es que resulta imposible saber si las cantidades percibidas por el señor Anibal exceden o no de aquellas a las que tenía derecho por vía tanto de ingresos corrientes como de atrasos sin la práctica de la liquidación completa y definitiva.

Para el recurrente las acusaciones han incumplido la carga de prueba que les incumbía, sin que ello pueda repercutir sobre sus propias expectativas de defensa ni servir de excusa para reprocharle inactividad defensiva. Entre otras razones porque desde que fue expulsado de las oficinas del Registro en 2007 no ha dispuesto de posibilidades de acceder a la documentación sobre la que podría fundar su posición de defensa.

En todo caso, era a la parte que acusa y que además disponía de la documentación a quien le incumbía aportarla al proceso. No se ha despejado, por tanto, la duda esencial de si el hoy recurrente tenía derecho o no a percibir 180.549,46 euros más de las cantidades percibidas como salario.

Los propios peritos que auditaron las cuentas y contabilizaron las operaciones liquidatorias indicaron que existía un importante volumen de facturación, por importe de 200.000 euros, pendiente de liquidar y distribuir entre los registradores y los empleados del Registro.

Por último, se insiste en el recurso que la sentencia de instancia tampoco ha tomado en cuenta que el Sr. Anibal, en los términos reconocidos en el artículo 29 ET, tenía derecho a percibir anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. Y ello supone que, si se parte de la cantidad de 180.549,46 euros que se afirma apropiada y se divide entre los 78 meses que se fijan como periodo de producción de los hechos justiciables, el Sr. Anibal habría recibido una cantidad mensual de 2.314,73 euros. Cantidad que, sin ser despreciable, no resulta extraordinaria a la vista del volumen de retribuciones percibidas y, en todo caso, compatible con el derecho al anticipo salarial invocado.

2.El gravamen, pese a su formulación por la vía de la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial, adquiere una prevalente dimensión normativa.

El recurrente, en puridad, no combate la base fáctica de la decisión, a partir de la valoración del conjunto de datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia, sino la conclusión alcanzada sobre la antijuricidad de la conducta que se describe. Lo que se cuestiona, primero, es que sin una previa liquidación de los créditos que ostentaba contra el empleador no cabe calificar el diferencial entre honorarios percibidos y el total de cantidades dispuestas como objeto de una conducta de apropiación indebida. Y, segundo, subsidiariamente, se invoca una suerte de causa de exención de la responsabilidad criminal del artículo 20.6 CP por ejercicio del derecho al anticipo salarial que se establece en el Estatuto de los Trabajadores.

3.La primera objeción nos sitúa de plano en el análisis del tipo de apropiación del artículo 252 CP, vigente al tiempo de los hechos -hoy, artículo 253 CP- y, en particular, si la necesidad de una previa liquidación crediticia excluye la conducta típica.

Sobre esta decisiva cuestión, la doctrina de esta Sala se presenta meridianamente clara. Así, hemos mantenido que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en las que se identifique una situación en la que cada una de las partes es titular de obligaciones y derechos recíprocos, no es posible, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, despejar si lo que se afirma objeto de apropiación responde o no a un legítimo derecho o, al menos, a una razonable probabilidad de que sea reconocido.

La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, por tanto, un obstáculo insuperable de tipicidad pues se diluyen los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. Si no se puede determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno -elemento subjetivo del tipo-, pues se desconoce en qué medida lo es.

De ahí que, como regla general, en estos casos la realización del tipo objetivo de la apropiación solo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el tenedor de la cosa o del dinero no lo entrega, pretendiendo hacerlo suyo, a quien a resultas de aquella deviene en legítimo titular.

Como afirmábamos en la STS 658/2009, ' debe excluirse la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones'.

Pero, en lógica consecuencia, también hemos mantenido que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas. Por ello la liquidación de cuentas pendientes, como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas. En estos casos, si la persona acusada invoca necesidad de previa liquidación deberá justificar, al menos, la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado que justifique la correcta aplicación compensatoria que legitima la retención, no bastando las meras referencias genéricas o inconcretas -vid. SSTS 318/22, de 30 de marzo, 814/2021, de 27 de octubre, 316/2020, de 15 de junio-.

La apropiación indebida exige, en efecto, que se demuestre que la retención es efectivamente indebida pero no basta para excluirla la artificiosa generación de una necesidad de previa liquidación.

La existencia de una postergada liquidación de cuentas no opera como justificación automática. Al contrario, solo procederá, insistimos, cuando se trate de relaciones jurídicas ciertas y complejas, confusas y duraderas en el tiempo.

En estos casos, la carga de la acusación deberá dirigirse a determinar con todos los elementos documentales y, en su caso, periciales que evidencien con pluralidad indiciaria que hubo un ánimo de apropiación y de ventaja, bajo el artificio de la liquidación postergada, a costa del patrimonio del sujeto pasivo.

4.Partiendo de lo anterior, no identificamos ningún óbice de tipicidad relacionado con la necesidad de previa liquidación.

En el caso, la existencia de una cantidad sin liquidar de la que un porcentaje le correspondería al hoy recurrente en modo alguno permite apreciar las notas de la relación jurídica compleja integrada por sucesivas operaciones onerosas de las que se deriven créditos y obligaciones para cada una de las partes que reclaman la legítima titularidad.

Lo no liquidado, en los términos que se identifican en las periciales practicadas, circunscrito a los ingresos por actuaciones de registradores que ya no prestaban sus servicios en el Registro, no puede prestar cobertura causal a las disposiciones realizadas por el recurrente desde 2002.

No se identifican razones de compensación crediticia más allá de la propia voluntad del recurrente de no realizar las liquidaciones a las que estaba obligado.

No es de recibo que quien, en virtud del contrato de gestión pactado, tiene el deber de liquidar los honorarios invoque la no liquidación para crear una suerte de supracausa negocial que le ampare, sin justificación alguna, un sinfín de actos dispositivos a su favor, en detrimento de la principal, a lo largo de cinco años.

Los responsables del Registro de la Propiedad en momento alguno le negaron créditos u opusieron causas extintivas de los reclamados. Sencillamente, se limitaron a exigirle como gestor económico que rindiera cuentas de su gestión. En este caso, lo no liquidado, que incluye los propios honorarios de los registradores y del otro oficial del Registro, no impide identificar el objeto de la conducta típica.

Lo que se describe en el hecho probado de manera clara y detallada es un verdadero modelo de distracción continuado del dinero depositado en las distintas cuentas del Registro que administraba en exclusiva el recurrente.

No hay prueba alguna de que las disposiciones realizadas desde las cuentas del Registro a las personales del recurrente -reintegros en metálico, libramiento de cheques, órdenes de traspaso- entre 2002 a 2007 tuvieran como objeto satisfacer créditos vencidos y exigibles de los que fuera titular o responder de alguna obligación que pesara sobre el principal.

Insistimos, no cabe reconocer una suerte de derecho de compensación que justifique los 180.549,46 euros que se precisan en la sentencia como diferencial entre el total de cantidades dispuestas -427.447,99 euros- y las efectivamente recibidas como pago de los salarios devengados, incluyendo los porcentajes por lo facturado -246.898,53 euros-, cuando no se ha aportado la más mínima justificación de dicho diferencial acumulado entre el año 2002 a julio de 2007.

5.Sobre esta cuestión, no es acogible la denuncia de indefensión que desliza el recurrente en el curso del motivo.

Sin perjuicio de que se le prohibiera el acceso a las oficinas del Registro de la Propiedad desde que fuera despedido, ello no se traduce que abierto el proceso judicial no dispusiera de instrumentos de defensa efectivos para solicitar del Juzgado de Instrucción la consulta, análisis o aportación de cualquier documento que considerara necesarios para reforzar su posición defensiva. Nada se indica en el recurso sobre que se pretendiera instrumentar medios documentales en poder de las acusaciones y se viera finalmente impedido de acceder. Tampoco se precisan los documentos cuya no aportación privó al recurrente de expectativas de defensa. Lo que coliga con las propias manifestaciones del Sr. Anibal en el acto de la vista que traslucieron, como destacó la Audiencia Provincial, una singular displicencia defensiva, llegando a indicar que si bien disponía de documentos liquidatorios no consideró oportuno aportarlos a la causa.

Todo ello nos impide identificar una suerte de 'efecto corrimiento' de la carga de la prueba hacia el recurrente.

6.En cuanto a la pretendida juricidad de la conducta por encontrarse amparada en el artículo 29 ET, la alegación carece de toda consistencia justificativa.

Es cierto que el anticipo salarial se configura como un derecho del trabajador y también lo es que no existe una regulación particularmente detallada que lo regule, a salvo la relativa a los llamados 'anticipos en ofertas de empleo' que puedan efectuar las empresas a los trabajadores que necesiten contratar que se previene en el Decreto 3064/74, que incorporó el Convenio nº 117/64 de la Organización Internacional de Trabajo.

Pero es obvio que, en el caso, la dinámica comisiva, en los términos que se declara probada, es incompatible con el ejercicio de tal derecho. Este no puede traducirse en una facultad unilateral del trabajador de 'anticiparse' las cantidades que se consideren oportunas en el momento en que se considere conveniente.

Pese a la escasa regulación, el artículo 29 ET fija mínimas condiciones de ejercicio precisando que el anticipo es ' a cuenta del trabajo ya realizado' por lo que la cuantía se calcula por el salario devengado. Siendo obvio, también, que debe ejercerse en el tiempo oportuno que permita al empleador calcular el importe y pactar las condiciones de reembolso. Disponer, durante un periodo de cinco años, de 180.000 euros más de los 246.000 euros que le correspondían como salario, aprovechando, además, su condición de gestor de las cuentas de la principal carece de la más remota conexión con el ejercicio del derecho laboral al anticipo de la parte del salario mensual devengado por el trabajo efectivamente realizado.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 252 CP EN SU REDACCIÓN VIGENTE AL TIEMPO DE LOS HECHOS

7.El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad insistiendo en que la falta de liquidación de los ingresos correspondientes a los anteriores registradores que habían sido titulares del Registro y ya habían cesado impide determinar la cantidad que le correspondería percibir. Y, en consecuencia, no se puede afirmar que se habría superado el 'punto de no retorno' para la apropiación -la integración definitiva en el patrimonio del Sr. Anibal-. Y ello porque incluso en el caso de resultar deudor de los sucesivos registradores podría proceder a la devolución del importe oportuno tanto mediante su pago efectivo, como mediante la compensación de ese importe con los futuros ingresos a percibir por su trabajo en el Registro de la Propiedad.

8.El motivo no puede prosperar. Las razones del rechazo se nutren de las que han servido para rechazar también el primero de los motivos.

En este caso, la liquidación pendiente -limitada a un determinado importe- no 'acompleja' en términos obligacionales la relación contractual mantenida entre el hoy recurrente y su principal entre 2002 y 2007 y, en consecuencia, no genera una expectativa legítima de compensación con las cantidades distraídas sin causa justificativa alguna.

El crédito legítimo pendiente de liquidar no afecta a la determinación del importe de las cantidades ilegítimamente distraídas. Lo contrario conduciría al contrasentido axiológico de que la existencia de una expectativa de crédito legítimo habilitaría siempre cualquier conducta de distracción continuada en el tiempo. Cuando, además, en el caso, y como destacábamos con anterioridad, la liquidación dependía de la voluntad de realizarla del propio recurrente.

9.Sentado lo anterior, los hechos declarados probados conducen a identificar con suficiente nitidez el llamado 'punto de no retorno'. Esto es, el momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no devolver el dinero que permite excluir con suficiente certeza el mero uso indebido -vid. 645/2020, 2 de diciembre, 409/2018, de 18 de septiembre-.

En el caso, el modelo de distracción continuada mediante retiradas en efectivo, cobros de cheques y órdenes de traspasos a las propias cuentas del recurrente, prolongado durante más de cinco años y sin traza alguna de imputación al pago de obligaciones del principal, permite identificar con toda claridad el ánimo de apropiación que exige el delito del artículo 253 CP.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 74.1º CP E INAPLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 74.2º , EN RELACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA 6ª DEL APARTADO 1º DEL ARTÍCULO 250, TODOS ELLOS, CP EN SU REDACCIÓN VIGENTE AL TIEMPO DE LOS HECHOS

10.El recurrente cuestiona la aplicación de la fórmula de exacerbación punitiva del artículo 74. 2º CP, al tiempo que la circunstancia agravatoria del artículo 250.1. 6º CP, vigente al tiempo de los hechos. Considera que se ha vulnerado el principio de prohibición del 'bis in idem' porque se ha utilizado una misma circunstancia para generar una doble agravación. Por un lado, se han sumado las cantidades apropiadas para la aplicación del subtipo agravado y, por otro, se ha fijado la pena en la mitad superior por la cláusula agravatoria de la continuidad delictiva.

11.El motivo no puede prosperar porque el gravamen que se denuncia no se ha producido. La sentencia de instancia de manera explícita descarta el doble efecto agravatorio derivado de la continuidad y el importe total de las cantidades apropiadas. Lo que justifica la imposición de la pena en la mitad superior es la apreciación de la circunstancia agravatoria de abuso de confianza del artículo 250.1. 6º CP, que fue objeto de acusación, al que la sentencia recurrida dedica un preciso fundamento justificativo.

12.Es cierto que, atendida la ley penal vigente al tiempo de los hechos, dicha circunstancia aparecía recogida en el numeral 7º del artículo 250 CP, pero la utilización como título de condena en este caso de la ley ahora vigente ni compromete el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable ni, desde luego, lesiona el derecho del recurrente a conocer la acusación.

Por lo que se refiere a la cuestión de la irretroactividad si bien la redacción actual del artículo 250 CP incorpora contenidos agravatorios respecto al texto vigente en 2007 -en particular, la cláusula de multirreincidencia y el subtipo agravado del apartado segundo-, sin embargo, con relación al supuesto agravatorio por abuso de confianza se aprecia una sustancial continuidad de ilícitos y de consecuencias penológicas. Por tanto, aplicar en este caso el texto vigente con relación a la única circunstancia agravatoria apreciada carece de toda consecuencia modificativa del marco penal.

También, como lógica consecuencia, la continuidad de ilícitos neutraliza todo riesgo de afectación mínimamente significativa del derecho a conocer la acusación.

No nos cabe duda alguna que el recurrente tuvo pleno conocimiento de los presupuestos fácticos y normativos sobre los que las acusaciones pretendieron la agravación por abuso de confianza. Y que la utilización como título de condena de la ley vigente al momento en que se dictó la sentencia, aunque comportara ubicar la circunstancia en otro numeral distinto al previsto en la ley vigente al tiempo de los hechos, no supuso ninguna alteración del contenido esencial del derecho.

13.Es cierto, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el articulo 6 § 3 a) del Convenio reconoce a la persona acusada el derecho a ser informada, no solo de la causa de la acusación, es decir de los hechos materiales que le son imputados y sobre los cuales se fundamenta la acusación, sino también de la tipificación jurídica con la que se califica estos hechos de una forma detallada. Mandato que debe valorarse, especialmente, a la luz del derecho más general a un proceso equitativo que garantiza el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio.

En materia penal, una información precisa y completa de los cargos que pesan contra un acusado, y por tanto la tipificación jurídica que la jurisdicción pueda tomar en consideración en su contra, es una condición esencial de la equidad del proceso -vid. SSTEDH Caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013; caso Haxhia c. Albania, 8 de octubre de 2013; Caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

Por ello, para determinar si el proceso ha sido o no equitativo, deberá medirse en el caso concreto el nivel de previsibilidad de la acusación y, muy en especial, si los déficits informativos han podido afectar materialmente al derecho de la persona acusada a preparar su defensa -vid. al respecto, STEDH, caso Gea Catalán c. España, de 10 de febrero de 1995, en la que el Tribunal descarta lesión del derecho a conocer la acusación a consecuencia de un mero error en la identificación en el escrito de conclusiones de uno de los numerales del artículo 529 CP (texto de 1973). Para el Tribunal, los fundamentos fácticos de la pretensión hacían obvio que la acusación se basaba materialmente en otro numeral distinto al invocado y dicho error ' podía despejarse con un mínimo razonamiento deductivo'-.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPRECIACIÓN DEL EFECTO MUY CUALIFICADO DERIVADO DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21. 6º CP

14.El motivo cuestiona la no apreciación del efecto muy privilegiado de la atenuante por dilación indebida pretendido en la instancia. Considera el recurrente que la duración de la causa hasta la sentencia en primera instancia, trece años, en modo alguno puede explicarse por la complejidad de la causa o su conducta procesal. El recurso llama la atención a que ya desde el 2 de abril de 2008, la acusación particular había presentado el informe del perito auditor que delimitaba con bastante precisión el propio objeto del proceso.

Solo en la fase instructora se han identificado diecisiete paralizaciones que suman casi seis años de completa inactividad procesal.

15.El motivo, al que presta apoyo el Ministerio Fiscal, debe prosperar.

No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso,en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena naturalque debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente.

Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Debiéndose recordar, de conformidad a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no cabe reprochar a la persona acusada su falta de colaboración activa para el adecuado desarrollo del proceso, pues esta nunca es exigible. Solo puede tomarse en cuenta su conducta procesal cuando se identifica una estrategia de obstrucción deliberada -vid. SSTEDH, Sociedade de Construções Martins & Vieira y otros c. Portugal, de 15 de enero de 2015; caso I.A c. Francia, de 23 de septiembre de 1998-.

Por otro lado, quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso- ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el íterde actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

16.En el caso, las informaciones aportadas por el recurrente en el desarrollo del motivo arrojan un dato relevante: diecisiete paralizaciones de entre tres y cinco meses de duración cada una en la fase previa del proceso.

Ahora bien, ese dato por sí no sirve para cuantificar con precisión el periodo de inactividad procesal que se afirma. La medición no puede limitarse a identificar el plazo transcurrido entre una actuación y otra. Debe también precisarse lo acontecido en dicho espacio de tiempo y la necesidad funcional o no de su transcurso. En efecto, y a título de ejemplo, puede identificarse que entre una diligencia de declaración judicial y otra han podido transcurrir dos meses, pero ello en sí no permite calificar dicho intervalo como de inactividad significativa a efectos atenuatorios. Es perfectamente posible que el tiempo transcurrido responda a la necesidad funcional de localizar y citar a la persona llamada a declarar.

17.No obstante, pese a la no excesiva fiabilidad del método de medición empleado por el recurrente, no podemos obviar que la fase previa tardó en tramitarse casi diez años y otros tres las fases preparatorias y de juicio oral.

Lo que arroja un resultado concluyente: trece años de prolongación de la causa hasta sentencia. Sin que identifiquemos ningún factor de especial complejidad en el objeto procesal ni, tampoco, comportamientos procesales obstativos del recurrente.

En esa medida, el periodo transcurrido de trece años ha de calificarse de extraordinario, en los términos exigidos por el artículo 21. 6º CP. Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales pues exige partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación o sobrecarga del propio sistema judicial.

Periodo de trece años hasta la sentencia definitiva al que deben sumarse los más de dos años transcurridos hasta la presente sentencia firme, resultante de la tramitación del único recurso devolutivo disponible para la parte. Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendidas las significativas consecuencias penales que se derivan.

Plazo total de quince años en relación con un objeto procesal sencillo que resulta desmedido y hace patente un desequilibrio retributivo que debe corregirse reajustando el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La determinación de las consecuencias punitivas derivadas de la estimación del motivo las fijaremos en la segunda sentencia.

CLÁUSULA DE COSTAS

18.Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar, parcialmente, al recurso de casacióninterpuesto por la representación del Sr. Anibal contra la sentencia de 9 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.