Sentencia Penal Nº 633/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 798/2004 de 17 de Mayo de 2005

PRIMERO Y UNICO.- El MINISTERIO FISCAL formaliza un único motivo por estimar que dados los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica.

1.- Los hechos probados describen dos actuaciones del acusado espaciadas en un corto lapso de tiempo. En la primera el tráfico alcanza a 0,253 gramos de heroína con una pureza del 3,5%. En la segunda la venta se centra en dos envoltorios con una cantidad total de 0,465 gramos y una pureza del 3,7 %.

En un día posterior el acusado realiza otra entrega de 0,613 gramos de heroína con una pureza del 6,1 %.

Cerrando el relato se dice que, en el momento de ser detenido, se le ocuparon 120 euros con veinte céntimos.

2.- La Sala no duda de la participación del acusado en estos hechos y considera válida la analítica realizada suficientemente contrastada, pero llega a la conclusión absolutoria al aplicar los porcentajes y llegar a la conclusión de que las diversas operaciones afectarían a una cantidad de droga pura consistente en 0,008; 0,017 y 0,03 gramos lo que nos daría una cantidad total de 0,055 miligramos. Invoca la sentencia de esta Sala de 11 de Mayo de 2002 en la que en un supuesto de 37 miligramos se estima que no supone un riesgo efectivo para la lesión del bien jurídico protegido por lo que la antijuricidad de la conducta.

3.- El Ministerio Fiscal recurre con un amplio escrito en el que se despliegan todo género de consideraciones sobre la nocividad de la sustancia y su potencialidad, simplemente abstracta, de causar grave daño a la salud. Además añade que la actuación sobre el organismo se asocia a otros consumos anteriores por el que el daño orgánico es evidente. Advierte que se ha obviado en la sentencia cualquier referencia a la condición de consumidores de los adquirentes de la sustancia.

Termina citando el acuerdo general de esta Sala que se recoge en la sentencia de 19 de Enero de 2004 que fija la dosis mínima psicoactiva en 0,66 miligramos lo que nos lleva a una cifras tan insignificantes que requieren análisis de alta precisión. Termina solicitando la casación de la sentencia y la condena del absuelto.

4.- Los cálculos que esgrime el Ministerio Fiscal no están correctamente realizados porque la lectura que se hizo del Informe de Instituto Nacional de Toxicología se refiere a dosis psicoactivas que en términos de análisis de cualquier producto quiere decir que, por debajo de esos límites, difícilmente se podría observar efecto alguno sobre el organismo y en caso de una analítica sobre el cuerpo humano serían difícilmente detectable.

No se puede olvidar que el derecho penal pone en marcha su maquinaria cuando estima que existe un daño genérico para la salud en general que califica como tóxico es decir como afectante a la salud del individuo que consume o ingiere dicha mínima cantidad. No se ha dicho nada sobre la toxicidad abstracta y concreta de las sustancias encontradas. Los datos no pueden ser magnificados y hacer entrar en juego el derecho penal sólo cuando nos encontremos por debajo del 66% de 0,001 miligramos.

4.- Ahora bien en este caso aparece claramente establecida la dedicación habitual, espaciada, persistente y continuada en el tiempo de distribución de dosis de sustancia estupefaciente por lo que el verbo tipo, que no es otro que la dedicación no esporádica, ocasional o funcional al tráfico, sino una conducta persistente, que la sentencia da por probada, convierte su actuación en un dato que permite concluir que la conducta del acusado puede incardinarse en el articulo 368 del Código Penal, si bien debemos llamar al atención sobre la desproporción de la pena correspondiente a esta conducta con la que pudiera derivarse del tráfico de varias toneladas de hachís.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado