Sentencia Penal Nº 633/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 33/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 33/2008

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 5700/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 32 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a tres de junio de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 5700/2005 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona, seguida por los delitos de estafa, apropiación indebida y societario contra los acusados Victoria , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día 10 de mayo de 1975 en Barcelona, hija de José y de María del Carmen, con domicilio en Breda (Girona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora doña Magdalena Julibert Amargós y defendida por la Letrada doña Mónica Oscáriz Faraut; y Carlos Antonio , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido el día 17 de noviembre de 1960 en Barcelona, hijo de Francisco y de María, con domicilio en Breda (Girona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Magdalena Julibert Amargós y defendido por el Letrado don Felipe Alonso Agüera, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por Gracia y Cipriano , representada por el Procurador don Jordi Ribas Farré y defendida por el Letrado don Francesc Roses Janer, y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación que había venido sosteniendo contra los acusados Victoria y Carlos Antonio como autores de un delito societario del artículo 295 del Código Penal , solicitando la absolución de ambos acusados.

En igual trámite, la Acusación Particular retiró la acusación que había venido sosteniendo contra los acusados Victoria y Carlos Antonio como autores de los delitos de estafa y de apropiación indebida, manteniendo la acusación por el delito societario de los artículos 293, 295 y 296 sólo respecto de la acusada Victoria , reputándola autora de dicho delito sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para la misma la pena de dos años de prisión, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Gracia y Cipriano en la suma de 92.875,98 euros, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- La Defensa de la acusada Victoria en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo retirado la acusación el Ministerio Fiscal contra ambos acusados por el delito societario, y habiendo retirado también la Acusación Particular la acusación que venía formulando contra ambos acusados por los delitos de estafa y apropiación indebida, manteniendo exclusivamente la acusación contra la acusada Victoria por el delito societario, por imperativo del principio acusatorio procede dictar sentencia absolviendo al acusado Carlos Antonio de todos los referidos delitos y, asimismo, a la acusada Victoria de los delitos de estafa y apropiación indebida.

SEGUNDO.- Como cuestión previa la Defensa del acusado Carlos Antonio alegó la prescripción de los delitos de estafa y de apropiación indebida por el transcurso del plazo de prescripción aplicable, que entiende era el de tres años, desde la fecha de comisión de los hechos y la presentación de la querella. En efecto, la fecha de comisión de los hechos debe situarse entre los meses de febrero y junio de 2002 y la querella no se presentó hasta el mes de septiembre de 2005. En todo caso, sin necesidad de entrar a resolver sobre el plazo de prescripción aplicable a dichos delitos, pues en el caso de considerarse el subtipo agravado del artículo 250 del Código Penal el plazo aplicable es el de diez años y no el de tres años, y la Acusación Particular sí acusaba a ambos acusados por los delitos de estafa y apropiación indebida agravados, la circunstancia de la retirada de acusación contra ambos acusados por estos delitos de estafa y apropiación indebida hace absolutamente innecesario que el Tribunal se pronuncie sobre la concurrencia de esta causa de extinción de la responsabilidad criminal alegada como cuestión previa por la Defensa del acusado Carlos Antonio .

TERCERO.- Dos son las actuaciones imputadas a la acusada Victoria que, según la Acusación Particular, revisten caracteres de delito. De un lado el hecho de que dicha acusada por sí solo, y sin la intervención de la otra administradora mancomunada, su tía Gracia , en fecha 20 de mayo de 2001 ordenara una transferencia desde la cuenta de la sociedad "Gráficas Espada, S.L." a la cuenta núm. 0081 0371 14 0001057212 de la entidad Banco de Sabadell, de la que dicha acusada era titular indistinta junto con Carlos Antonio , por el importe de 4.417,44 euros (735.000 pesetas). Es hecho que no se ha discutido que dicha transferencia se hizo en pago de nóminas atrasadas que "Gráficas Espada, S.L." adeudaba al acusado Carlos Antonio . Lo que se discute es el hecho de la transferencia sin la firma de ambas administradoras mancomunadas. La Acusación Particular no discute la procedencia de éste pago sino su irregularidad fundada en la falta de firma de la otra administradora mancomunada.

La otra actuación imputada a la acusada Victoria es la de haber vendido maquinaria y mobiliario de la sociedad, ventas efectuadas en el mes de abril de 2002 a Tuca Servicios de Impresión, S.L. por importe de 9.769,43 euros, y en el mes de junio del mismo año a la sociedad Color Conexión, S.L. por importe de 5.577,4 euros. La Acusación Particular tampoco discute la veracidad de estas ventas ni de las deudas para con ambas sociedades que eran proveedoras de "Gráficas Espada, S.L.". Tampoco se discute que el importe de las ventas se destinó al pago de otras deudas de "Gráficas Espada, S.L.", salarios y finiquitos. En este caso también se denuncia la irregularidad de la actuación por haber obrado la acusada sin la concurrencia de la otra administradora mancomunada.

Entendemos que tanto en uno como en otro caso tales disposiciones de fondos sociales no integran el delito societario del artículo 295 del Código Penal , que junto con el delito del artículo 293 , son los únicos delitos objeto de acusación. No hay delito societario del artículo 295 porque la acusada no dispuso fraudulentamente de los fondos sociales pues los pagos que efectuó fueron todos ellos para liquidar deudas de la sociedad, deudas cuya veracidad e importe en ningún momento ha sido cuestionado por la Acusación Particular. Es cierto que la acusada dejó de abonar otras deudas de "Gráficas Espada, S.L.", concretamente las que tenia con la entidad BBVA y la entidad Bankinter, y por cuyo impago dichas entidades reclamaron a los socios Gracia y Cipriano por su condición de avalistas solidarios. No se discute que de ello resultara un perjuicio para dichos socios pero en todo caso este perjuicio es consecuencia de su condición de avalistas solidarios, no de actos de disposición fraudulenta de fondos sociales por parte de la acusada que, de otro lado, no venia obligada a guardar prelación alguna en el pago de las deudas de la sociedad y, además, no debemos olvidar que algunas de las deudas pagadas por la acusada sí eran créditos preferentes, como son los salarios. Puede comprenderse, pues es natural, que les supiera mal a los socios Gracia y Cipriano que su sobrina la acusada Victoria liquidara otras deudas de la sociedad con preferencia a las deudas con BBVA y Bankinter de las que dichos socios eran avalistas solidarios, pero ello no constituye ilícito penal.

Otras transferencias a cuentas propias de la acusada o de Carlos Antonio no se han acreditado, pues los traspasos que obran al folio 307 son, como su propio nombre indica, traspasos, es decir, movimientos de fondos de una cuenta a otra cuenta del mismo titular, en este caso de "Gráficas Espada, S.L.", como se puede observar claramente en el documento obrante en el citado folio.

En cuanto al hecho acreditado de que la acusada actuó sin contar con la firma de la otra administradora mancomunada, tampoco el hecho constituye ilícito penal porque, como declaró en el juicio oral el testigo Agustín , director de sucursal del Banco de Sabadell en la que la sociedad "Gráficas Espada, S.L." tenia sus cuentas, aún siendo mancomunados los dos administradores, la acusada Victoria y su tía Gracia , era práctica habitual y admitida por todos que siendo la sociedad "Gráficas Espada, S.L." una empresa familiar, operara con la sola firma de uno de los familiares administradores, siendo normalmente la acusada Victoria la que firmaba en nombre de la sociedad en las distintas operaciones bancarias. En absoluto puede admitirse que así fuera sin el conocimiento y consentimiento, aunque tácito, de la otra administradora mancomunada, su tía Gracia , pues tratándose de una pequeña empresa familiar la actuación de la acusada en modo alguno podía pasar inadvertida a la también administradora mancomunada, su tía Gracia . Así resulta de las manifestaciones del testigo Sr. Agustín , director de la sucursal del Banco Sabadell, de que hizo partícipes a todos los socios de las dificultades económicas de la sociedad.

Tampoco puede acogerse la imputación por el delito societario del artículo 293 , pues no se ha producido la más mínima prueba de que la acusada Victoria , en su condición de administradora de "Gráficas Espada, S.L.", hubiera negado o impedido a socio alguno el ejercicio de ninguno de los derechos inherentes a la condición de socio.

CUARTO.- En virtud de cuanto se ha expresado, procede absolver a la acusada Victoria del delito societario por los que venía siendo acusada por la Acusación Particular constituida por Gracia y Cipriano y, en cuanto a las costas procesales, procede declarar de oficio la tercera parte de las costas procesales correspondientes al delito societario pero imponer a la Acusación Particular las dos terceras partes restantes de las costas procesales correspondientes a los delitos de estafa y apropiación indebida por considerar el Tribunal que su acusación por tales delitos ha sido temeraria y carente de toda fundamentación. El artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad, en caso de absolución de los acusados, de la condena en costas del querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. Como ya tiene declarado este Tribunal, en defecto de definición legal de temeridad o mala fe, resulta obligado acudir a las citas jurisprudenciales. Sentado por el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de la mala fe de las acciones judiciales, como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas empecinadas e incluso fraudulentas, el Tribunal Supremo ha venido apreciando temeridad o mala fe en la actuación incompatible con la certeza del hecho delictivo (sentencia 31 diciembre 1953 ), cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia (sentencias de 25 marzo 1.993, 15 enero, 13 y 18 febrero y 10 diciembre 1997 ), señalando en las sentencias de 12 abril 1980 y 20 junio 1986 que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta la pretensión, la mantiene en el proceso, y la temeridad, a quien si obrase con la diligencia debida pudo haberse enterado de que no le asistía razón para adoptar tal postura procesal. En definitiva, se aprecia mala fe o temeridad cuando los hechos que se relatan y que motivan la incoación del procedimiento penal son inveraces, total o parcialmente. Debemos, pues, partir de la consideración de que una imputación o acusación es gratuita cuando carece de fundamento y viene guiada por la mala fe, siendo obligado distinguir entre la acusación privada de solidez y de verosimilitud, por insuficiencia de substrato probatorio, y la acusación temeraria y formulada con mala fe por carecer de todo fundamento y con constancia de la falta de certeza de los hechos en que se apoya. Sólo en este segundo supuesto resulta justificada la imposición de las costas a la Acusación Particular.

En el caso de autos, la acusación por los delitos de estafa y apropiación indebida formulada por la Acusación Particular carecía de solidez alguna pues nunca se discutió que los pagos efectuados por la acusada Victoria con cargo a los fondos sociales eran pagos veraces y debidos, por lo que ya no hubiera debido formularse acusación por tales delitos. Recordemos que el Ministerio Fiscal tan solo imputó a los acusados un delito societario. Por ello, imponemos a la Acusación Particular el pago de las dos terceras partes de las costas procesales, que incluirán dos terceras partes de los gastos ocasionadas por la Defensa de ambos acusados.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Victoria y Carlos Antonio de los delitos de estafa, apropiación indebida y societario por los que eran acusados, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales e imponiendo a la Acusación Particular el pago de las restantes dos terceras partes, incluyendo en ellas las dos terceras partes de los gastos ocasionados por la Defensa de ambos acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.