Sentencia Penal Nº 633/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11525/2009 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11525/2009-P, interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo PA 165/2004, correspondiente al PA nº 140/2003, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delitocontra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente, D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado con el nº 140/2003, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30-9- 09, que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Rodrigo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRÁFICO DE DROGAS, asimismo ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 180 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 36 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal" .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el día 14 de marzo de 2003, Calixto y Rodrigo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre la 1 hora, puestos de común acuerdo para la obtención de los beneficios que reporta y con total desprecio para con la salud ajena, se encontraban en la c/ Nicolás Estévanez de esta capital, instante en que se le aproximó una persona cuya efectiva identidad no consta, haciendo entrega a Rodrigo de dinero en forma de billete, para acto seguido entregárselo ése último a su compañero Calixto , quien sacó una dosis de cocaína que entregó a esa tercera persona, echando todos ellos a correr de forma consecutiva al dárseles el alto por dos funcionarios del CNP, interviniéndoles a Calixto , 13 trozos de cocaína con un peso total de 0,440 gramos, con riqueza del 89,1% expresada en cocaína base, y a Rodrigo 101,90 ? fruto de ventas de igual sustancia ya realizadas, teniendo la sustancia incautada igual destino de venta a terceras personas.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 91 ?" .

3º.- Discrepó de la sentencia de la mayoría del Tribunal de instancia, su componente la Magistrada Sra. Cabello Díaz que expuso su parecer sobre la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

4º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Rodrigo anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 4-11-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23-12-09, la Letrada Dª María Iraya Marrero Vega, en representación del acusado D. Rodrigo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:

Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por haberse infringido el art. 24.2 CE y el principio de presunción de inocencia .

Segundo, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16-3-10, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la desestimación de los dos motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 2-6-10, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 24-6-010 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo designado con el numeral primero se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por haberse infringido el art. 24.2 CE y el principio de presunción de inocencia .

1. Sostiene el recurrente que los testimonios de los policías declarantes en el juicio no son tan claros y contundentes como admite la mayoría de la sala sentenciadora, no habiendo podido aquellos detener al que, a cambio de dinero, recibió "algo" que no ha podido ser determinado. Así no hay prueba clara que incida sobre el núcleo central del acto incriminado, sino datos circunstanciales, accesorios o periféricos

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y en fin, como prueba procesal de cargo no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

Y, ciertamente, en los delitos contra la salud pública preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3.En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de Rodrigo , teniendo en cuenta esencialmente los siguientes elementos, algunos directos y otros de carácter indiciario.

Entre los directos destacan los juzgadores a quibus , en efecto, la que califican de "clara y contundente declaración de los policías , funcionarios públicos que actuaban en el legítimo ejercicio de sus funciones y sin ninguna animadversión hacia el acusado, al que no conocían de nada, sino por las inconsistentes y absurdas manifestaciones del acusado, quien no solo señala que él se encontrara con dos individuos que le preguntaron por una discoteca -lo que en principio nada raro aportaría salvo la discordancia con la versión policial-, sino porque no resulta creíble que a esa hora de la madrugada estuviera en la calle para sacar dinero de un cajero, dinero que primero dice que iba a enviar a su familia y comprar un bono de guagua, y que luego en el juicio oral indica que era para comprar pañales, todo ello sin contar la ausencia de alguna explicación racional a que tratara de huir de la zona".

Y, en segundo lugar, los juzgadores de la instancia enumeran los elementos que les llevan a concluir -aún cuando no hubiere podido ser interceptado el comprador de la operación antes descrita- que, a cambio de dinero recibido por el hoy acusado, fue entregado, por su compañero una dosis de cocaína. Así se relaciona que:

"1º) Los funcionarios policiales relatan que la zona es habitual de venta de drogas.

2º) La persona que se les aproximó reunía características propias de los toxicómanos.

3º) La hora de los hechos es la usual para la práctica de este tipo de transacciones.

4º) Queda acreditado que esa tercera persona entrega dinero a uno de los detenidos y que estos, a cambio, le entragaron algo, echándose a correr todos ellos inmediatamente tras dárseles el alto curiosamente los dos detenidos huyeron juntos y la tercera persona por otro lado, indicativo que su papel en la transacción era de comprador éste último y de vendedores los dos primeros.

5º) Los policías les incautan a los que detienen, más concretamente a Calixto , trece dosis de cocaína con una altísima pureza, y al acusado Rodrigo poco más de 100 ?. No se les incauta otro tipo de sustancia, ni ningún otro objeto de venta ilegal, sin contar que lo que les entregó uno de ellos a la tercera persona, era algo pequeño.

6º) En el acto del plenario el acusado no da ninguna explicación sobre qué fue lo que le entregaron a esa tercera persona, sino que guarda silencio dando otra versión que, aún legítima, ha sido razonadamente desechada por esta Sala como ya se ha dicho. Falta de explicación sobre lo que se le entregó, que debe ser igualmente tomado en consideración conjuntamente con los demás elementos probatorios ya reseñados".

De ello es especialmente reseñable -sin que conste, ni se haya siquiera alegado, una finalidad de autoconsumo por adicción propia de ninguno de los dos- la aprehensión que se realiza en la persona del coimputado (no juzgado por haber sido expulsado del territorio nacional) de las trece dosis de cocaína, con el altísimo grado de pureza del 81%, que acompañaba al acusado ahora recurrente, y al que la Policía vio entregar ese "algo", a un tercero, a la vez que Rodrigo recibía su precio, que le fue incautado, momentos después de la operación descrita por los testigos que la observaron, junto con el resto de una cantidad cuyas explicaciones sobre su origen no convenció a la Sala de instancia, porque -según explicó ésta- "no resulta creíble que a esa hora de la madrugada (1 horas) estuviera en la calle para sacar dinero de un cajero, dinero que primero dijo que iba a enviar a su familia y comprar un bono de , y que luego en el juicio oral, explicó que era para comprar pañales. Todo ello, sin perjuicio de la ausencia de explicación racional sobre que tratara de huir de la zona".

Y aunque, la falta de explicación convincente -los contraindicios como en algún sector se les denomina- no constituya una prueba susceptible de soportar por sí misma el cargo, si puede considerarse como un elemento más que sirva de corroboración a las demás pruebas que existan validamente practicadas.

En efecto, la valoración de las contradicciones o falsedad en la declaración de un acusado como un contraindicio no puede ser admitida sin más razonamientos, pues si bien la jurisprudencia ha admitido que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato (Cfr. SSTS de 10.10.86; 7.2.87; 24.10.88; 9.1.89; 25.6.90; 5.6.92; 17.11.2000, ó de 11.10.2005, nº 1145/2005 ), de modo que los contraindicios pueden cobrar singular relieve, si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporcional el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Con arreglo a lo expuesto por la Sala de instancia y los parámetros jurisprudenciales referenciados, el derecho a la presunción de inocencia del acusado no puede entenderse conculcado, y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se aduce infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. Alega el recurrente que, si triunfa el anterior motivo quiere decirse que los datos o elementos fácticos tenidos en cuenta por los juzgadores mayoritarios no han resultado suficientes, como base, para fijar los hechos declarados probados en la sentencia.

2. De lo que expone el recurrente hay que entender que el éxito del motivo lo subordina al triunfo del anterior, de modo que si así ocurriera no existiría un relato fáctico encuadrable en el tipo penal del art. 368 CP aplicado. Pero, una vez desestimado el motivo, la subsunción efectuada, resulta irreprochable, ya que el art. 368 CP viene castigar, entre otras, la conducta de quienes ejecuten actos de tráfico, o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquéllos fines. Y el factum de la sentencia recurrida describe un acuerdo entre el recurrente y su acompañante para la venta de una dosis de cocaína a tercero, además de una posesión con idéntico propósito del mismo tipo de sustancia.

Por ello el motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación reporta para el recurrente que le sean impuestas las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo PA 165/2004 seguido por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.