Sentencia Penal Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 97/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

ROLLO SALA Nº: Procedimiento Abreviado 97/2010

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 45/2007

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE MALAGA

Contra: María Inmaculada

Procurador: LOURDES ECHEVARRIA PRADOS

Abogado:. ENRIQUE MANUEL DOMINGUEZ GALAN

SENTENCIA NÚM. 633/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a uno de diciembre de 2011.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Procedimiento Abreviado 97/10 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 6 DE MALAGA seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra María Inmaculada , con DNI NUM000 nacida en Oviedo el 16 de mayo de 1981, hija de Jerónimo y Antonia, defendida por el/la Letrado/a Sr./a. ENRIQUE MANUEL DOMINGUEZ GALAN y representada por el/la Procurador/a Sr./a. LOURDES ECHEVARRIA PRADOS siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra María Inmaculada . Abierto el juicio se dio traslado a la defensa que presentó su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el día de hoy, acto que tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, la acusada y su defensa.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, del que estimó responsable en concepto de autora a la referida acusada, María Inmaculada , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art 21.6 en relación con el 20.2 y 21.2 del CP , solicitando se le impusiera la pena de 3 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros con 30 días responsabilidad personal subsidiaria , y se le condenara al abono de las costas, debiendo acordarse el comiso de la droga y del dinero intervenido

CUARTO.- La defensa de la acusada interesó la aplicación del párrafo segundo del art 368, interesando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

QUINTO: Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como,

Hechos

Queda probado y así se declara que sobre las 19:45 horas del día 17 de enero de 2007 María Inmaculada , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en este procedimiento, se encontraba en la Plaza Cigüela de Málaga vendiendo papelinas a los consumidores que se lo solicitaban, siendo sorprendida por la Policía cuando vendía a Mariano una papelina que contenía 0,20 gramos de cocaína y heroína con una pureza del 41,4% y 7,09% respectivamente.

Tras ser detenida se le ocuparon otras cinco papelinas que poseía con igual fin, asi como 16,50 euros producto de ventas anteriores. La papelinas tras ser analizadas contenían 0,59 gramos de cocaína y heroína con una pureza del 37,1% y 8,7 % respectivamente.

El valor de la droga intervenida ascendía a 81,34 euros.

La acusada actuó bajo una grave dependencia a sustancias estupefacientes a las que era adicta.

La acusada ha estado privada de libertad por esta causa los días 17 y 18 de enero de 2007 y 11 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse la declaración prestada en el plenario por los Agentes NUM001 y NUM002 , que manifestaron en el plenario cómo la acusada vendió una papelina a Mariano , habiéndosele intervenido mas tarde las otras papelinas, tal y como consta en los hechos declarados probados.

El análisis de la droga intervenida y el calculo de su valor consta a los folios 25 y 33 de la causa

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no es el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege; Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber:

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína y la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, además, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que obran en la causa, como antes se indicaba.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia de la droga para el tráfico, y la venta misma de las mencionadas sustancias, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, tal y como también se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior.

No existe inconveniente en aplicar el párrafo segundo del art antes referido que señala que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", toda vez que a la acusada solo se le intervinieron 6 papelinas para su venta por lo que los hechos no pueden ser calificados de una entidad grave, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias personales de la acusada, a las que aludió en el plenario el primer agente de la autoridad antes mencionado, que dijo que la acusada era por aquella época la mayor consumidora de droga de la zona, lo que hace presuponer que la acusada vendiera para sufragar su autoconsumo masivo e incontrolado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora directa del art. 28 del Código Penal , la acusada, María Inmaculada , al ejecutar de propia mano, con conocimiento y voluntad la acción típica.

CUARTO.- En su comisión ha concurrido atenuante analógica de drogadicción del art 21.6 en relación con el 20.2 y 21.2 del CP , tal y como consta a los folios 15, 84 y 85 de la causa, e interesó el Ministerio Fiscal.

En cuanto a las penas en concreto a imponer, atendiendo a las reglas del art 66.1 del CP , es procedente imponer las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 40.67 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.- Las costas del juicio le serán impuestas a la acusada por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María Inmaculada , ya referenciada, como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de (1) un año y (6) seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.67 euros con dos días responsabilidad personal subsidiaria, y al abono de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará a la condenada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, (17 y 18 de enero de 2007 y 11 de noviembre de 2011) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y procédase a dar al dinero ocupado, 16.50 euros, el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.