Sentencia Penal Nº 633/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 194/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 194/2015 - I

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 2 MATARÓ

Procediment Abreujat núm. 285/2014

Data sentència recorreguda: 11.06.15

SENTÈNCIA NÚM. 633/2015

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 194/2015, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 2 MATARÓ en data 11.06.15 , en procediment Abreujat núm. 285/2014. Han estat parts Fausto , com apel.lant, representat pel Procurador Srª Terradas, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, quinze d'octubre de dos mil quinze.

Antecedentes

Primer.El 11 de juny de 2015 el Jutjat del Penal núm. 2 de Mataró dictà sentència amb la decisió següent: ' Debo condenar y condenar a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena de prohibición del artículo 468.2 del C:P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de de las costas procesales causadas.'

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara expresamente, que el acusado en virtud de Sentencia firme de fecha 14 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró y confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 20, le fue impuesta una pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros a la Sra. Nicolasa por tiempo de tres años, efectuándose el día 24 de Mayo de 2013, el requerimiento judicial de cumplimiento de la pena y apercibimiento de incurrir en un delito en caso de incumplir la misma así como la liquidación de condena.

Sin embargo, el acusado, sobre las 15:00 horas del día 11 de Diciembre de 2013, con ánimo de no acatar la prohibición impuesta, se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 e la localidad de Mataró en compañía de Doña. Nicolasa .'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Fausto , el Jutjat l'admeté a tràmit, li donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal ha sol·licitat la estimació del primer motiu del recurs, però s'oposa al segon i demana la confirmació de la sentència impugnada.

Tercer.D'aquesta sentència, que expressa la decisió unànime d'aquest Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas.

S'accepta el primer paràgraf del relat de fets provats de la sentència recorreguda, però el segon paràgraf s'ha de substituir pel següent: 'El dia 11 de desembre de 2013, la citada Nicolasa va anar, sense previ avis, al domicili del referit acusat, Fausto , situat al DIRECCION000 núm. NUM000 , porta NUM001 de la localitat de Mataró'.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint dos motius: 1. Vulneració del dret a un procés amb totes les garanties, previst en l' article 24 de la Constitució espanyola , per no permetre a la testimoni Nicolasa , acollir-se a la dispensa de no declarar en el plenari al empara del article 416 de la Llei d'enjudiciament criminal ; 2. Errònia valoració de la prova practicada en el judici oral, per entendre que el recurrent no va tenir intenció de desobeir el mandat judicial.

Segon.El primer motiu del recurs ha de ser estimat, atès que, a la vista de la gravació del judici oral, és clar que la jutgessa d'instància ha comès una errada evident en el sentit de no permetre a la testimoni, Nicolasa , acollir-se a la dispensa de no declarar, prevista en l' article 416 de la Llei d'enjudiciament criminal , ja que, la mateixa jutgessa, davant la negativa inicial de la testimoni a declarar, l'obliga a fer-ho, malgrat que, a preguntes de la referida jutgessa, la testimoni afirma amb tota claredat que, en el moment de la celebració del judici, està convivent amb l'acusat, amb el qual manté una relació sentimental estable. Per tant, en el moment que la testimoni va reconèixer que mantenia una relació sentimental estable i de convivència amb l'acusat, davant de la mateixa jutgessa del penal, aquesta hauria d'haver rectificat la seva decisió inicial i hauria de permetre a la declarant que s'acollís a la dispensa prevista en el citat article 416.1 de la Llei processal , atès que la seva relació amb l'acusat està clarament inclosa en el citat precepte. Conseqüentment, les manifestacions de la citada testimoni, tant en el judici oral com amb anterioritat, no poden ser valorades ni tingudes en compte, com a prova de càrrec, per fonamentar una condemna contra l'ara recurrent.

Tercer.Dit això, també s'ha d'estimar el recurs pel que fa al segon motiu d'impugnació, ja que, a la vista de les proves practicades en el plenari és clar que l'acusat no es va acostar a Nicolasa sinó que va ser aquesta la que es va apropar al domicili del acusat, per la qual cosa, és evident que no consta acreditat que el recurrent tingués intenció d'incomplir l'ordre d'allunyament. En conseqüència, en el cas examinat, manca en la conducta del acusat l'element subjectiu exigit per tal de procedir a tipificar la seva conducta de trencament de condemna, atès que, ell no ha realitzat cap conducta activa per apropar-se a la Nicolasa sinó que, en tot cas, ha mantingut un comportament passiu davant la conducta activa de la referida Nicolasa , la qual, va anar al domicili del denunciat sense que es pugui exigir al citat acusat que adopti mesures coactives contra la referida Nicolasa , per tal que aquesta no s'apropi a ell. Aquest és el criteri que ha mantingut aquesta Sala en casos anàlegs al present i recollit, entre d'altres, en la recent sentència núm. 166/2015, de 23 d'abril d'aquesta Secció, és a dir, que entenem que no es pot parlar de voluntat d'incomplir el manament judicial de no acostar-se a la persona protegida quan l'acusat es troba en el seu propi domicili, que no comparteix amb ella en aquells moments;i la citada protegida, de manera voluntària i sense que el imputat li ho hagi demanat, acudeix al esmentat domicili sense que aquest hagi fet cap mena d'activitat per propiciar aquest acostament. Dit això, que implica l'estimació del recurs i, conseqüentment, la revocació de la sentència condemnatòria, dictada contra l'ara recurrent, i la consegüent absolució del citat recurrent pel delicte que ha estat condemnat en la sentència ara revocada, també s'ha de dir, que l'argument que es fa servir en el recurs en el sentit que, si la protegida consent l'apropament, no existeix el delicte de trencament de mesura cautelar o de condemna, està clarament desfasat i, actualment, la jurisprudència de la Sala Segona del Tribunal Suprem ja fa temps que ha abandonat aquesta tesis i manté una posició contrària. Així, sobre aquest particular convé fer esment d'una de les sentències de l'Alt Tribunal en resolució de recurs de cassació en que el recurrent també adduïa el mateix que l'apel·lant aquí, com la STS de 30 de març de 2009 , que diu en el seu fonament jurídic segon '... El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente. Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , 'constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento'. En la mateixa línea, es pronuncià la sentència de la mateixa sala segona del Tribunal Suprem, de data 13 de juliol de 2.009 , afirmant que 'es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la sentencia de 14 de marzo de 2.005 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento'.

Per tant, en el cas que ens ocupa, no s'estima el recurs pel fet que la persona protegida consenti l'apropament o la convivència sinó que, en aquest cas concret, es valora que l'acusat no ha desplegat cap mena de conducta activa que permeti suposar que tenia voluntat d'incomplir la condemna que li havia estat imposada, per la qual cosa, el seu comportament no encaixa en el tipus penal pel qual ha estat condemnat en la sentència impugnada i, per això, com hem dit abans, s'ha de revocar la sentència condemnatòria dictada contra ell.

Quart.D'acord amb l' article 240 de la Llei d'enjudiciament criminal , s'han de declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Fallo

1. Estimem el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència formulat per la representació processal de Fausto .

2. Revoquem la sentència condemnatòria dictada pel Jutjat del penal núm. 2 de Mataró, de data 11 de juny de 2015 , en el seu procediment abreujat núm. 285/2014; i, en el seu lloc, absolem el recurrent del delicte pel qual fou condemnat en la sentència ara revocada.

3. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.