Sentencia Penal Nº 633/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1457/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0072084
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1457/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 105/2016
Apelante: D./Dña. Celestina
Procurador D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 633 /2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN XVI
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJERO DACAL
D. ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En nombre del Rey
En Madrid, a 10 de octubre de 2017.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación RAA nº 1457/2017 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la acusada, D.ª Celestina , representado por la Procuradora D.ª Olga
Rodríguez Herranz, y defendida por el letrado D. Joaquín Arias Junguito; siendo apelado el Ministerio Fiscal;
contra la sentencia nº 244/2017 de fecha 26 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid ,
siendo Ponente la Magistrada Suplente, Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 244/2017 de fecha 26 de junio, que contiene los siguientes Hechos Probados : ' Se declara probado que la acusada, Celestina , mayor de edad en cuanto nacida en Ecuador el NUM000 /1982, con permiso de residencia NUM001 y sin antecedentes penales, movida por el deseo de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, sobre las 21:30 horas del día 30 de junio de 2012, entró en el establecimiento de ' El Corte Inglés' sito en la calle Preciados de Madrid, donde sustrajo, metiéndose en la mochila y forrando con papel de aluminio las chapas de seguridad, 4 pantalones de la firma ' Pepe Jeans' y una camiseta; con precio total de venta al público de 424,95 euros y abandonó el local sin abonar el precio, siendo interceptada por el vigilante de seguridad del establecimiento.

Los objetos fueron recuperados y el perjudicado no reclama La causa ha estado paralizada desde el 8 de marzo de 2016, hasta el 14 de febrero de 2017, por causa no imputable al acusado. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Se condena a Celestina como autora responsable de un delito de hurto, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa de la acusada, que fue admitido en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 10 de los corrientes para la deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien el último párrafo quedará redactado del siguiente tenor: 'La causa ha estado paralizada por causa no imputable a la acusada, desde el 2 de julio de 2012 hasta el 20.03.2014; y desde el 8 de marzo del 2016 hasta el 14.02.2017.

Fundamentos

PRIMERO. - La modificación parcial del relato histórico deriva del estudio de la documental consistente en las actuaciones judiciales.

La Sentencia nº 244/2017 de fecha 26 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid , condena a la recurrente D.ª Celestina como autora de un delito intentado de hurto, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pago de costas.

Contra la anterior sentencia se alza la defensa de la acusada alegando, en síntesis, (1) error en la valoración de la prueba del que hace derivar la vulneración del principio de presunción de inocencia y de 'in dubio pro reo', fundado en la consideración de que la acusada desde su inicial declaración ante el Juez de Instrucción ha negado ser la autora de la sustracción, facilitando el nombre y domicilio de la persona que le acompañaba y que realizó la acción, sin que el Juzgado realizara diligencia alguna para su citación, y además interesó del Juzgado se requiriera al Corte Inglés la entrega de las grabaciones captadas, que si se proveyó pero con resultado negativo. Añade (2) la indebida aplicación del art. 234 del CP , al estimar que los hechos constituirían en su caso una falta de hurto del art. 623.1 del CP , pues debe descontarse del precio el correspondiente IVA. Finalmente invoca (3) la prescripción del delito por aplicación del art. 131.1 del CP , al haber trascurrido 5 años desde la comisión del hecho, 30.06.2012, y la sentencia el 26.06.2017 . Y por último (4) la incorrecta aplicación de la pena, al tener la consideración de muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, lo que junto a la tentativa de delito, determina que debió rebajarse la pena en dos grados e imponerse tan solo la pena de 45 días de prisión.



SEGUNDO .- Como recuerda la STS 2164/11 , el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control en la segunda instancia del cumplimiento del referido principio constitucional, no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741 LECR , no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

Por ello, la íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD de la sesión del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo, atendida la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en las grabaciones de los dos DVD.

En efecto, el único argumento en el que se funda este motivo del recurso, es la existencia de una explicación alternativa a la formulada por la acusación, pues la acusada ha mantenido que no estaba sola en el Centro Comercial, habiendo acudido con una amiga y un niño, a la que identificó, y señaló a esta última como la que, al ponerse el niño a llorar, le había entregado la mochila en cuyo interior se ocultaban las prendas sustraídas por importe superior a los 400€. Es cierto que consta que la acusada, en su declaración judicial (f.20), facilitó unos datos identificativos, incluido un domicilio de esa tercera persona, y que el Juzgado de Instrucción, de oficio, no practicó diligencia alguna para averiguar la realidad de sus manifestaciones, limitándose a solicitar una copia de las posibles imágenes captadas por las cámaras de seguridad, con el resultado de que no existían en el lugar.

El que el Instructor no practicara diligencia alguna relativa a la versión, que al amparo de su derecho a no reconocerse culpable, ofreció la acusada en su declaración como detenida, no le impedía a ésta instar las diligencias que estimara necesarias, pues estaba asistida desde el inicio por un letrado de su libre elección, no designado de oficio, que en ningún momento a lo largo de los dos años que tardó la instrucción, instó la práctica de prueba en la que apoyar su tesis exculpatoria. Y dictado el auto que dio por concluida la instrucción, tampoco la defensa formuló recurso alguno para la práctica de tales diligencias, manifestando ahora que esa tercera persona ya no se encontraba en España.

Lo que ocurre es que la actividad probatoria practicada en el plenario, ha acreditado eficazmente los hechos que se han estimado probados, mediante el testimonio de la vigilante de seguridad, practicado con todas las garantías procesales, habiendo descrito la testigo con claridad, seguridad y sin fisuras, cómo observó a la acusada portando una mochila, coger directamente las prendas, dirigirse al probador, y salir del mismo sin portar ninguna prenda, comprobando que dentro del mencionado probador tampoco estaban, y esperar a ver si en algún punto de caja abonaba las prendas, hasta que rebasó el último, y la interceptaron, comprobando que las prendas las llevaba ocultas en la mochila, y estaban forradas con aluminio. Niega la testigo que durante ese intervalo de tiempo, la acusada estuviera acompañada de ninguna otra mujer, ni de que hubiera ningún niño llorando.

Por todo ello, la convicción alcanzada por la Juez a quo se estima lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común, y ha de conllevar a la desestimación del recurso, por cuanto el hecho de que se de valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo, sino expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado. Además, en el supuesto de autos, no solo ha existido prueba adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que esta ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, ha sido bastante y ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo del recurso, por ser una cuestión ampliamente resuelta por esta Sección, destacando a modo de ejemplo la Sentencia nº 481/2017 de 21 de julio , que aborda la cuestión en el Fundamento de Derecho segundo: '

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la apelante infracción del artículo 234 del C. Penal pues al precio de venta al público se le ha de restar el IVA. La cuestión aparece perfectamente resuelta en la sentencia impugnada.

En efecto el artículo 365 de la L.E.Crim en virtud de reforma operada mediante la Ley Orgánica 15/2003estableció en su último párrafo que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público. Justamente tal modificación legislativa sale al paso de la diferente apreciación de tal concepto de valor de las mercancías por parte de Jueces y Tribunales, pues en unos casos dicho valor se calculaba sobre la base del precio de coste, en otros casos no se incluían el IVA u otros impuestos.

El legislador pretende zanjar tales incertidumbres y de manera más o menos criticable, establece un criterio común y es del de atender al 'precio de venta al público'. El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público.

Parte de la jurisprudencia menor, representada en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4.5.06 , hace hincapié en la presunta inconstitucionalidad del artículo 365 de la L.E.Crim . Sostiene dicha sentencia que dicho precepto altera elementos integrantes del tipo penal, siendo así que conforme señalan los artículos 25 , 81 y 17 de la Constitución Española la fijación de los tipos penales se halla reservada a Ley Orgánica.

Pues bien este Tribunal no comparte dicho criterio ya que la modificación efectuada en la L.E.Crim de dicho artículo 365 se llevó a cabo mediante Ley Orgánica, precisamente la 15/2003, luego se cumple la exigencia del artículo 81 de la Constitución Española . En segundo lugar de considerarse inconstitucional tal precepto no puede el Juez o Tribunal por sí mismo dejar de aplicar la norma, si esta tiene rango de Ley como es el caso, sino que ha de acudir al mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad previsto en el artículo 35 de la LOTC , que exige suspender la decisión y plantear dicha cuestión al Tribunal Constitucional a fin de que decida. En tercer lugar multitud de tipos penales en nuestra legislación (los llamados tipos penales en blanco) se integran sobre la base de su remisión a otras leyes, en general de carácter administrativo, que no tienen la consideración de leyes orgánicas y no por ello se vulneran principios constitucionales. Véanse Sentencias de esta misma sección de la Audiencia Provincial de fechas 11.11.04 , 14.3.08,....

Finalmente el Tribunal Constitucional ha zanjado la cuestión en Auto del Pleno de dicho Tribunal de fecha 26.2.08 . Por otra parte favorece la seguridad jurídica dicha valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público, pues dicho precio aparece visible en todos los productos, de tal modo que, quien los sustrae, conoce perfectamente su importe sin necesidad de ulteriores cálculos.

En suma será discutible o no la previsión del legislador prevista en el artículo 365 de la L.E.Crim , pero ni es inconstitucional, ni es posible su inaplicación directamente por Jueces y Tribunales, por lo que el principio de legalidad obliga a su aplicación. Este segundo motivo debe ser desestimado y con ello la sentencia confirmada en su integridad .'

CUARTO .- Finalmente, en relación a la invocada prescripción del delito, el argumento empleado por el recurrente es tan peregrino como establecer como periodo de prescripción el simple plazo que va desde el momento de la comisión del hecho (30.06.2012) y el de la notificación de la sentencia (5.07.2017 ), obviando toda eficacia interruptiva del cómputo de la prescripción a la existencia de actuaciones penales conforme establece el art. 132 del CP , como si no se le hubiera tomado declaración judicial tras ser detenida por estos hechos el 2.07.2012, ni se hubiera dictado auto de procedimiento abreviado el 7.04.2014, ni formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 7.05.2014; ni el auto de apertura del Juicio Oral el 18.08.2014; ni hubiere presentado escrito de defensa el siguiente 30.12.2015; ni se hubiere dictado auto de admisión de pruebas el 14.02.2017....

En efecto, la prescripción, que empieza a correr desde que el delito se hubiera cometido, se interrumpe desde que el procedimiento se dirige contra el culpable y sólo empieza a correr desde que termina aquél sin ser condenado (supuesto excepcional) o se paraliza el procedimiento. Mientras el proceso está en marcha la sociedad tiene vigencia del hecho y la memoria se mantiene.

Y en el supuesto de autos, se produjo la interrupción del plazo de prescripción de 5 años, (plazo que no se discute por el recurrente), conforme a lo previsto en el art. 132.2.1ª, según el cual 'Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad , se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito ...' Por tanto, las resoluciones que hemos mencionado, claramente surtieron efecto interruptivo, y no han sido tenidas en cuenta por el recurrente.



QUINTO .- Por el contrario, merece estimación el último de los motivos invocados en el recurso, y a ello responde la modificación de los hechos probados.

El art 21.6º del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas STS 370/2016 de 28 de abril , 739/2016, de 5 de octubre y 194/2017 de 27 de marzo ), ha declarado que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria....

Pues bien en el relato de hechos solo se ha contemplado la paralización del procedimiento durante 11 meses, desde la llegada del procedimiento al Juzgado de lo Penal, y el dictado del auto de admisión de pruebas por éste. Sin embargo, no recoge la paralización absoluta del procedimiento en fase de instrucción, desde el 2 de julio de 2012 (f. 26) en que se dicta providencia oficiando a la Comisaría de Centro a fin de que se practicaran gestiones para averiguar si existe grabación de los hechos, y se libran los despachos necesarios; siendo la siguiente providencia de 20.03.2014 (f. 34), es decir 21 meses después de la anterior, sin que en ese intervalo hubiera actividad procesal alguna.

Tratándose de un hecho de instrucción muy sencilla, resulta clamorosamente injustificada la paralización absoluta de casi 2 años del procedimiento en la fase instructora, por causas que no son imputables a la acusada; lo que unido a la paralización de 11 meses sufrida tras llegar la causa al Juzgado Penal, supone un super-exceso en la dilación indebida que le hace merecedora de la consideración de 'muy cualificada', lo que determina, conforme al art. 66.1.2ª del CP , la rebaja en un grado de la pena.

Consecuentemente con lo anterior, al estar ante un delito de hurto en grado de tentativa, cuya pena genérica ex art. 234 va de 6 a 18 meses de prisión, la pena a imponer en la tentativa ex art 62 del Código Penal debe ser rebajada en un grado, situándonos en un arco de que va de 3 a 6 meses de prisión, y es en este arco de pena, en la que debe aplicarse la rebaja de otro grado como consecuencia de la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada, ex art 66.2ª del mismo cuerpo normativo, por lo que la pena a imponer será de 1 mes y 15 días a 3 meses de prisión. Y como la pena definitivamente impuesta lo fue en su grado mínimo, por la proximidad del valor de las prendas sustraídas a los 400€, y el grado de ejecución de los hechos, el criterio para la determinación de ésta en definitiva, debe ser el mismo, es decir del arco de pena que corresponde, la fijamos en su grado mínimo, que será en este caso de 1 mes y 15 días de prisión.

Dicha pena debe ser sustituida conforme a lo establecido en el art. 71.2 del CP , que establece que 'cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.' Por tanto, al no constar consentimiento expreso para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena definitiva será la de 3 meses de multa, con cuota diaria de 3 euros, al no constarnos la capacidad económica de la acusada, cuota que es prácticamente la mínima posible, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, conforme al art. 53 del CP .

SEXTA .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada, D.ª Celestina , contra la sentencia nº 244/2017 de fecha 26 de junio, dictada por el Juzgado Penal nº 31 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 421/2017, que se CONFIRMA, salvo en la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas, que debe ser como muy cualificada, y en la pena, que es la de tres meses de multa, con cuota diaria de 3 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe