Sentencia Penal Nº 633/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 219/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO 219/2019
PROCEDENCIA:JUZGADO PENAL 2 de DIRECCION000
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 48/2018
SENTENCIA nº
Ilmas/o. Magistradas/o:
D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Dª. VANESA RIVA ANIÉS
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona, a 15 de octubre de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación 219/2019 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento
abreviado nº 48/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un presunto delito de impago de
pensiones seguido contra Benedicto siendo acusación pública el Ministerio Fiscal; siendo parte apelante
tanto el acusado como el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de marzo de 2019 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' CONDENO A Benedicto , como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de prestación económica en favor de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado en procedimiento de Guarda y custodia de mutuo acuerdo y penado en el artículo 227.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas.

En relación con la responsabilidad civil, por las razones expresadas ut supra, en base al principio non bis in ídem, no se determina la responsabilidad civil a fin de evitar incurrir en una posible doble condena para el acusado. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado y por el Ministerio Fiscal.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al acusado para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, oponiéndose el Ministerio Fiscal al recurso presentado por el acusado . Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección.habiéndose fijado día para deliberación, votación y fallo el 15 de octubre de 2019 .

Ha sido designada Ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-.Se aceptan los de la sentencia de instancia que se reproducen:' 1. Benedicto Y Jacinta , formularon demanda de mutua acuerdo de medidas parterno-filiales derivadas del cese de la convivencia , dictándose Sentencia el 21 de enero de 2016 , por la que se estimaba la demanda por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION001 , autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo núm. 50/16-2 .

La sentencia citada aprobó el convenio regulador de fecha 21 de enero de 2016 suscrito por las partes; en el pacto cuarto del convenio las partes acordaron fijar una pensión de alimentos, a cargo del padre y a favor de las hijas, Lorenza y Luisa de 300,00 euros mensuales, (150,00 euros para cada hija) actualizable el día uno de enero de cada año conforme al IPC.

2. Sin embargo, Benedicto , pese a conocer que estaba obligado judicialmente a pagar la pensión de alimentos a sus hijas, y gozando de medios económicos suficientes para poder pagarla, al menos durante los meses de mayo de 2016 a febrero de 2017 en los que estuvo trabajando, dejó intencionadamente de hacer los correspondientes pagos de la pensión, causando de este modo un grave perjuicio económico a su expareja y a sus hijas.

Jacinta en la denuncia reclama el pago de todas las mensualidades transcurridas desde la fecha de la Sentencia, 28.04.16 hasta la denuncia presentada manifestando en el acto del plenario haber percibido de su expareja la cantidad de 150,00 euros que fueron abonados en noviembre de 2018 y 150 o 170 en diciembre del mismo año .'

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia se alza la representación procesal de Benedicto alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia .Yerra el juzgador al considerar en el periodo que se considera privado que el acusado estaba trabajando , así se refiere que estaba en activo e el periodo impagado que abarca desde mayo de 2016 a febrero de 2017, así en el periodo reclamado sólo trabajó desde el 1 de junio de 2016 a 30 de noviembre de 2016 es decir seis mees y no diez meses como se recoge en la sentencia, siendo las percepciones de 1100€ al mes , por lo que no se cumplen los elementos del tipo del art.

227 CP , con independencia de que se acuda a la vía civil que ya se ha hecho como ha reconocido la Sra. Jacinta .No ha existido voluntad de impago dada que existe una imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En este caso el recurrente ha alegado que en un primer momento no pudo hacer frente al pago al percibir una prestación por desempleo de 426eurod y cuando estuvo trabajando sólo percibió 1100€ mensuales , avalado por doc. 22 a 36 (vida laboral( y 57 (contrato de arrendamiento),f. 55(subsidio de desempleo) Contra la sentencia también se alza el Ministerio Fiscal. Alega que se a infringido el art. 227.3CP el cual dispone que la reparación del daño procedente del delito comportara siempre el pago de la cuantías adeudadas. Interesa que se condene al demandado al pago de la pensión correspondiente a las mensualidades comprendidas entre mayo de 2016 y febrero d 2017 cantidad de la que se deberá detraer 150€abonados en noviembre de 2018 y 150€ abonados en diciembre de 2018.

Solo el Ministerio Fiscal se opone al recurso de adverso. Aduce que ha quedado acreditado que en el periodo impagado el acusado tenía capacidad para hacer frente al pago y sin embargo no lo afronto, pues durante los seis meses qie trabajo no abonó cantidad alguna.



SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales.

De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio: El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

En el supuesto sometido a esta alzada la sentencia de 28 abril de 2016 lo es de conformidad con el ahora recurrente sin embargo alega no haber pagado desde el inicio de la resolución por percibir sólo la prestación de desempleo lo que ya implica una actitud renuente al pago al haber firmado un contrato por el que se acordaba el pago de 300€ por los alimentos de los dos hijos estando en desempleo. Resulta inverosímil su versión de que la adversa le dijo que ya se haría ella cargo de todo pero que firmase el convenio pues ninguna prueba corrobora tal afirmación siendo que la denunciante ha sido exhaustiva y reiterada en el acto del juicio oral, pese a la insistencia de la defensa , al negar ese acuerdo al que hace referencia el acusado.

Pero además, en el periodo que sí ha trabajado percibiendo un salario de 1100€ tampoco ha efectuado pago alguno ni siquiera parcial, aportando gastos por una cantidad elevada como el arrendamiento posteriores al inicio del pago y de los que no acredita una necesidad preferente al régimen de alimentos y en cualquier caso tampoco por ese montante.

Una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente Y ello por los siguientes motivos.

En la sentencia se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones alimenticias. Tal delito viene recogido en el art. 227 .1 y 3 del CP . Considera que es autor de un delito de impago de pensiones ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos... ' Los requisitos que legal y jurisprudencialmente vienen siendo exigidos para poder entender que concurre dicha infracción penal, son: La existencia de una resolución judicial firme, recaída en autos de separación, nulidad o divorcio, o un convenio judicialmente aprobado, en los que se establezca una prestación económica a favor de uno de los cónyuges o de los hijos del matrimonio y a cargo del otro cónyuge o progenitor.

Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante los plazos marcados en el artículo 227 del Código Penal , concretados, respectivamente, en dos y tres meses consecutivos y cuatro y seis meses alternos, según el caso. Por tanto nos encontramos con un delito de mera actividad que se consuma con el simple incumplimiento de la obligación con independencia de que efectivamente se produzca una situación de necesidad en quién deba recibirlos.

Es necesario la presencia del dolo o conocimiento por parte del obligado a satisfacer los alimentos o pensión y la voluntad de omitir tal obligación pudiendo hacerle frente, sin que sea exigible para apreciar dicho elemento subjetivo una voluntad definitiva de no pagar, sino que basta, como reconoce unánimemente la jurisprudencia, el retraso injustificado o malicioso, no siendo necesario, como ya se ha expuesto, un requerimiento previo de pago de tal pensión por parte del beneficiario de la misma. En definitiva, no basta constatar el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión de la infracción penal, sino que es preciso, además, examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de las pensiones, ya que si dicho impago aparece justificado, ya sea por carencia de medios económicos para hacerles frente ya por cualquier otra razón que igualmente imposibilite el cumplimiento, habría que apreciar una ausencia de dolo.

Por tanto acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal es decir la existencia de la resolución judicial firme en la que se determina y cuantifica la obligación del pago de la prestación y el incumplimiento de los pagos de la misma en los periodos fijados corresponde a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega, lo que no se ha acreditado y sí al contrario se ha constatado la firma de un convenio con claro desprecio al percibir como emolumentos una prestación por desempleo y posteriormente al tener ingresos y no efectuar ingresos parciales pues los dos únicos que se efectuaron no impiden que el resto de impagos se puedan incardinar en el tipo del art. 227 CP.

En consecuencia , procede desestimar el recurso del acusado.



TERCERO.- Respecto al recurso del Ministerio Fiscal es una cuestión en la que los Tribunales vienen entendiendo que la acción de reclamación civil y la denuncia penal por impago de alimentos son compatibles puesto que no existe identidad de hechos y además porque ambas vías protegen intereses distintos. Por tanto , en estos casos no cabe estimar en el procedimiento penal por impago de alimentos el principio non bis in idem .

Esta compatibilidad de la acción civil y penal no significa que se vaya a cobrar dos veces la misma cantidad , ya que si el deudor de los alimentos es condenado en vía civil (ejecución de la sentencia dictada en Familia) , y también en la vía penal por un delito de impago de alimentos, la ejecución para cobrar los alimentos debidos sólo se podrá efectuar por una u otra vía, pero no por las dos, lo que acarrearía el pago doble de la misma cantidad adeudada.

Por lo tanto, procede estimar este recurso y condenar al acusado al pago de la pensión correspondiente a las mensualidades comprendidas entre mayo 2016 y febrero de 2017 cantidad de la que se deberá detraer 150€ abonados en novembre de 2018 y 150€ abonados en diciembre de 2018.



CUARTO - No procede expresa imposición de costas de ninguna de las instancias Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benedicto y ESTIMAR el recurso del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de DIRECCION000 en fecha 28 de marzo de 2019 en el Procedimiento abreviado 48/2018 y en consecuencia, se revoca la sentencia en lo relativo a la responsabilidad civil condenando a Benedicto al pago de las pensiones correspondientes a las mensualidades comprendidas entre mayo de 2016 y febrero de 2017 cantidad de la que se deberá detraer la cantidad de 300€ abonados .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.