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16/01/2020
Sentencia Penal Nº 633/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1781/2018 de 18 de Diciembre de 2019
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Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Penal
Fecha: 18 de Diciembre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 633/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100686
Núm. Ecli: ES:TS:2019:4147
Núm. Roj: STS 4147:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1781/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/10/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: Sec. 10ª AP Barcelona
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1781/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julian Sanchez Melgar
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Antecedentes
"PRIMERO.- Queda probado que Modesto, su esposa, Ariadna y Olegario, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se pusieron previamente de acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando que los dos primeros regentan la denominada 'Iglesia Evangelista de la Paz' sita en la calle Espronceda 100 de Barcelona; qué asimismo Olegario era director comercial del canal de televisión 'Kairos' canal que retransmitía con frecuencia las ceremonias que se realizaban en tal iglesia; y que en el año 2010, tras ver una de estas retransmisiones, se dirigió a esta iglesia, Torcuato, persona que se encontraba incapacitada por sentencia de fecha 04.02.2008, del Juzgado de Primera Instancia 58 de Barcelona debido a una esquizofrenia paranoide tipo místico religioso; urdieron un plan para poder apropiarse de alguna cantidad perteneciente al patrimonio de Torcuato, ganándose la confianza cuando en el abril de 2013 a Torcuato le fue diagnosticado un cáncer de piel, ya que los acusados Modesto y Ariadna le manifestaron que sólo ellos le podían ayudar a superar sus enfermedades.
SEGUNDO.- Queda probado que en fecha 07.06.2013, al Sr. Torcuato le fue devuelta la capacidad para regir su persona, salvo en lo relacionado en la toma de medicación para su enfermedad de esquizofrenia paranoide, para lo que le fue nombrado un tutor para que le vigilase esta ingesta de medicamentos sufriendo el Sr. Torcuato a pesar de esta reintegración de su capacidad psicosis de tipo esquizofrénico con tratamiento farmacológico de forma crónica continuada en el tiempo.
TERCERO.- Queda probado que en la épocas intercrisis de la enfermedad, su capacidad de raciocinio, inteligencia y voluntad se encuentran muy disminuidas pero no anuladas. Que en la fase de crisis sí se encuentran anuladas, y sobre todo, en lo que hace referencia al contenido místico del delirio primario que presenta, lo que le hace es muy vulnerable a influencias externas. Esta circunstancia fue aprovechada por los tres acusados para convencer a Torcuato de que solo con la entrega de 40.000 € a la iglesia podría sanar, ya que las oraciones a Dios deberían hacerse entregando algo a cambio per los beneficios que se pretendían conseguir.
CUARTO.- Queda probado que una vez convencido, el Sr. Torcuato, los tres acusados le acompañaron en fecha 19.11.2013 a Torcuato hasta la sucursal del Banco Mediolanum, sita en la Avda. Diagonal 668-670, y allí desde la cuenta NUM000, cuya titularidad ostentaba Torcuato, realizaron una transferencia a la cuenta de la empresa 'EMCP Consulting Networks S.L.' empresa adquirida en su día por Modesto y controlada por él, número NUM001 de Caixa de Catalunya, y de la que en fecha 20.11.13, fueron sacados los 40.000e mediante cheque número NUM002.
QUINTO.- Queda probado que- al darse cuenta al día siguiente Torcuato de que la transferencia había sido enviada a una entidad que él no conocía, intentó anular sin éxito la transferencia, por lo que se dirigió a la iglesia y allí le manifestaron que ellos no habían recibido el dinero, pero que no obstante y para que se quedara tranquilo harían un contrato, en el que se explicara el supuesto préstamo de los 40.000 € por lo que en 22.11.2013 aunque en el documento consta fechado el 19.11.2013, se realizó un contrato firmado por Modesto y Torcuato en el que se reconocía que los 40.000e habían sido entregados por Torcuato y que los mismos se iban a dedicar a 'operaciones de, inversión de diversa índole y sin limitación' que reportarían beneficios de los que Torcuato cobraría el 35% de los rendimientos netos de las inversiones.
En todo caso el contrato de préstamo finalizaba, según el contrato el 19.05.2015. Los acusados en ningún momento han realizado inversión alguna ni entregado ninguna cantidad al Sr. Torcuato, a pesar de que éste se lo ha reclamado insistentemente, uniendo a su patrimonio el dinero entregado."
"CONDENAMOS como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a:
Modesto y A Ariadna a la pena para cada uno de ellos de 20 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Olegario a la pena de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Se condena al pago de forma solidaria e indistinta por parte de los acusados y la empresa EMCP Consulting Networks S.L. como responsable civil subsidiaria de CUARENTA MIL EUROS ( 40.000 euros ).
Se condena a los tres acusados al pago de las costas por partes iguales, según el art. 123 del Código Penal.
Notifiquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la. advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley. ,y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
"LA SALA, por ante mi, la Letrada de la Adm. de justicia dijo: que debía rectificar y rectificaba los particulares dictados en la presente causa en el sentido de que la parte dispositiva del mismo debía constar lo siguiente:
- Donde dice Olegario (...) representado por el procurador Joaquín Preckler Dieste Ir defendido por el Letrado José C. Viñas Racionero, debe decir representado por, la procuradora Montserrat Domingo Basora y defendido por la Letrada Inmaculada Carande de Cascos.
- Donde dice Torcuato y asistido por la Letrada Mª Milagros Lucero Amores debe decir defendido por la Letrada Maria Juher-Layret.
- Fundamentos de Derecho.
Primero.- Valoración probatoria.
Dónde dice (...) las testificales prestadas por un amigo reportista, Rafael, debe decir las testificales prestadas por un amigo reportista, Ruperto.
Quedando el resto de los pronunciamientos invariables.
Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y tómense las oportunas anotaciones en el, libro registro de su razón.
Así lo acuerdan y firman quienes componen el Tribunal, de lo que yo la Letrada de la Adm. de Justicia, doy fe."
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Olegario, se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada DOÑA Ariadna, se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Modesto, se basó en los siguientes
Fundamentos
El Sr. Torcuato, se encontraba incapacitado por sentencia de fecha 04.02.2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona debido a una esquizofrenia paranoide tipo místico religioso.
Un vez que a la citada persona le había sido diagnosticado un cáncer de piel, los acusados urdieron el plan (concretamente los acusados Modesto y Ariadna), que le podían ayudar a superar su enfermedad.
Una vez devuelta su capacidad, Torcuato continuaba con psicosis de tipo esquizofrénico con tratamiento farmacológico de forma crónica continuada en el tiempo, lo que le disminuía su inteligencia y voluntad, pero sin anularlas.
En concreto, en lo que hace referencia al contenido místico del delirio primario que presenta, le hace muy vulnerable a influencias externas, lo que fue aprovechado por los tres acusados para convencer a Torcuato que con la entrega de 40.000 € a la Iglesia podría sanar, 'ya que las oraciones a Dios deberían hacerse entregando algo a cambio per los beneficios que se pretendían conseguir'.
Una vez convencido de ello,
Al día siguiente, Torcuato intentó anular la transferencia, dirigiéndose a la citada Iglesia, donde los acusados le manifestaron que ellos no habían recibido el dinero, pero que no obstante y para que se quedara tranquilo harían un contrato, en el que se explicara el supuesto préstamo de los 40.000 € por lo que en 22.11.2013 aunque en el documento consta fechado el 19.11.2013, se realizó un contrato firmado por Modesto y Torcuato en el que se reconocía que los 40.000 euros habían sido entregados por Torcuato y que los mismos se iban a dedicar a
Recurso de Modesto y de Ariadna
Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, de la lectura de la sentencia resulta que para condenar a los acusados, el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de la siguiente prueba:
Documental consistente en:
-Certificaciones bancarias emitidas por el Banco en el que estuvo domiciliada la cuenta utilizada como procedencia que acreditan la transferencia a la cuenta de la empresa 'EMCP Consulting Networks S.L.' de Modesto y de la que en fecha 20/11/2013, fueron extraídos los 40.000 euros mediante cheque número NUM002.
-Contrato suscrito con posterioridad entre el acusado Sr. Olegario y el denunciante Torcuato.
Pericial, consistente en:
-Informes periciales médicos y psiquiátricos sobre la capacidad mental del perjudicado.
-Informe de fecha 17/10/2014 emitido por el Dr. Narciso, médico especialista en psiquiatría, y en cuyo contenido se ha ratificado en el juicio, concluyendo en que además de su enfermedad crónica, se siente tremenda y angustiosamente solo, lo que le influye emocionalmente, y unido a sus dolencias médicas le convierte en una persona muy fácilmente manipulable, sobre todo en lo que atañe a temas religiosos donde su capacidad de cuestionar cualquier razonamiento deviene nula.
-Informe del médico forense D. Oscar en el que concluye que se trata de un enfermo mental que padece una psicosis de tipo esquizofrénico en tratamiento psiquiátrico de tipo farmacológico de forma crónica, continuada en el tiempo. Que la enfermedad que padece y en las fases de
Como pruebas personales, el Tribunal ha contado con la declaración de los acusados y del denunciante, las testificales prestadas por un amigo y del letrado Sr. Modesto, que intervino inicialmente en la defensa del perjudicado. Asimismo ha comparecido en el plenario el letrado que redactó el contrato litigioso Sr. Olegario, y varias personas relacionadas con la iglesia que regentan los acusados, Modesto y Olegario.
El acusado, Oscar declaró que conocía al perjudicado porque acudía con asiduidad a la Iglesia desde 2011, y que trataron de ayudarlo. Entre otros extremos reconoció que él, su mujer y el acusado Rafael, fueron al domicilio del Sr. Torcuato sito en Barcelona y le acompañaron al Banco, donde hizo una disposición de 40.000 euros a favor de la cuenta de la empresa y que al día siguiente extrajeron dicha suma. También declaró que en 2013, firmó un contrato en el que reconocía que los 40.000 euros habían sido entregados por Torcuato para dedicarlos a operaciones de inversión de diversa índole. Admitió que nunca devolvió los 40.000 euros, pero no que quisiera quedarse con el dinero sino que Torcuato lo entregó para ayudar a otros feligreses en contraprestación a la ayuda que había tenido él.
En parecidos términos, declaró Ariadna, si bien mantuvo que ella fue mero testigo presencial. Admite que fueron los tres a recoger al denunciante a su domicilio y lo acompañaron a la sucursal del banco. Declaró que estuvo presente cuando se hizo el contrato de préstamo para unas operaciones de inversión y que se firmó este documento a través del letrado Rafael y que el propio denunciante decía que se debía dar la apariencia de que se trataba de un negocio porque si no la gente se le echaría encima.
El acusado Rafael declaró que a partir de 2010 acudió por primera vez a la Iglesia y que fue el denunciante Torcuato el que se le acercó a él con diferentes propuestas de inversión. Admite que fueron los tres a la sucursal del banco para hacer la transferencia del préstamo pero que él era un simple colaborador y se limitó a acompañarles.
El testimonio del denunciante, pese a las limitaciones de su capacidad de comprensión ha resultado para el Tribunal creíble y veraz. En síntesis relató que los acusados le dijeron que podía ganar mucho dinero y hacer negocios y que si quería asociarse estarían encantados. Que con ellos iba a tener una familia, y una renta vitalicia de 2.000 ó 3.000 euros y que no viviría tan mal como hasta entonces. Manifestó también que Olegario, era el brazo derecho de ellos, siempre estaban juntos. A continuación relató los hechos en la forma que se recogen en los hechos probados.
Especial mención hace la sentencia referencia al testimonio de Ruperto, letrado-economista al que acudieron para que les redactara el contrato, sin que diera razón convincente de por qué no se reflejó que el objeto del contrato era de préstamo, tal como afirman los acusados.
Niega el Tribunal todo valor probatorio al documento aportado sobre posibles ayudas a terceros con la cantidad entregada por el denunciante al desconocerse quién lo ha confeccionado y sin que conste que estuviera reflejado en la contabilidad de la sociedad.
Tampoco han merecido crédito para la Sala las declaraciones de Esperanza y Esther que fueron traídas al plenario a fin de acreditar que recibieron ayudas de la Iglesia.
Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
De los elementos probatorios indicados, la Sala sentenciadora de instancia llega a la convicción de que Torcuato fue engañado, aprovechándose de sus resortes mentales disminuidos, por la enfermedad mental que padece, siendo especialmente sensible a los efectos místicos del discurso de los acusados, quien lograron de esta forma aprovecharse de la cantidad de cuarenta mil euros, que el perjudicado transfirió de su cuenta a la empresa controlada por Modesto. Es por ello que, entre los tres acusados, cada uno desplegando una función en la escena engañosa, y sabiendo que el denunciante además de sufrir una limitación de sus facultades psíquicas se encontraba solo y en situación de cierto desamparo, se aprovecharon de la confianza que le inspiraron en el denunciante como miembros de la Iglesia y en esa errónea creencia efectuó la transferencia bancaria por importe de 40.000 euros en su perjuicio y en beneficio de los acusados.
La prueba ha sido lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso y considerada como bastante a tal efecto, y, en virtud de la cual la Sala 'a quo' concluyó, de forma lógica y racional que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma relatada en el
Desde el plano sustantivo, observamos, con la STS 1475/2005, de 12 de diciembre, que el Tribunal de instancia no solamente se basa en los informes médicos, sino en el engaño desplegado por los acusados, y aunque es cierto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-1997), en el caso enjuiciado, tal engaño existe. Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive -dice la Sentencia citada- cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño. En nuestro caso, el engaño aparece en los hechos probados, en el apartado correspondiente a que la entrega de una importante suma de dinero podría aliviar o curar la grave enfermedad diagnosticada.
Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. En el supuesto enjuiciado, como pone acertadamente de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, podemos afirmar que el engaño fue bastante, por cuanto en la fecha de los hechos, el perjudicado tenía menoscabado su grado de discernimiento por su situación de demencia. 3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. En el caso enjuiciado resulta indudable que se produjo un error esencial en la psiquis del perjudicado. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. En el supuesto de autos resulta patente que el perjudicado realizó un acto de disposición patrimonial perjudicial para su propio patrimonio, merced a su edad y deterioro cognitivo. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
Por consiguiente, desde el plano de la tipicidad, también este motivo debe ser desestimado.
Este vicio sentencial, precisa la utilización de conceptos jurídicos que definan y den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.
Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( Sentencias del Tribunal Supremo 409/2004, de 24 de marzo; 893/2005, de 6 de Olegario; y 755/2008, de 26 de noviembre). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.
De la lectura de los hechos probados, que hemos transcrito en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos, no puede colegirse tal vicio sentencial.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y en definitiva, tiene que estimarse.
Consta documentalmente acreditado a los folios 108 a 111 del Rollo de la Sala, y así lo admite la propia representación del perjudicado en su escrito de impugnación del recurso, que antes del inicio de las sesiones del juicio oral, los acusados hicieron entrega de la cantidad de 11.000 euros para hacer frente a parte de la responsabilidad civil derivada del delito.
En consecuencia, apreciando el error padecido por el Tribunal, que queda evidenciado por el contenido de la prueba documental oportunamente señalada por los recurrentes en el escrito de preparación del recurso, y que no precisa de ningún complemento ni explicación o argumento que ayude a comprender su significado o trascendencia respecto del fallo, procede completar los hechos probados con la indicación de que: El acusado Modesto con fecha 12 de enero de 2018 consignó para su entrega al perjudicado la cantidad de 11.000 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito y que fue efectivamente percibida el 27 de marzo de ese mismo año. En consecuencia el fallo debe ser corregido en el sentido de declarar que: Se condena al pago de forma solidaria e indistinta por parte de los acusados y la empresa EMCP Consulting Networks S.L. como responsable civil subsidiaria de CUARENTA MIL EUROS (40.000) debiendo entenderse aplicados al pago de esa cantidad los 11.100 euros ya recibidos por el perjudicado.
La estimación de este motivo aprovecha a todos los recurrentes, por el efecto expansivo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Motivo tercero del recurso de Ariadna
Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:
a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.
b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.
c) que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.
d) que este vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.
Al igual que lo expresado anteriormente respecto al vicio de predeterminación del fallo, no hay más que remitirse al fundamento jurídico segundo de nuestra resolución judicial, para comprender la falta de fundamento de tal censura casacional.
En síntesis, se trata de engañar a una persona deficiente aprovechándose de tal limitación intelectiva.
El motivo no puede prosperar.
Recurso de Olegario.
Hemos analizado anteriormente los elementos probatorios que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador para llegar a su convicción condenatoria desde el plano de la resultancia fáctica de estos autos.
Dicho Tribunal considera que la actuación de este acusado, ahora recurrente, se configura en los términos de la autoría, aunque le concede un papel inferior en la trama criminal, por lo que le impone una pena inferior, que sin duda está individualizada para posibilitar la activación de los resortes de la suspensión de la pena, si hubiera lugar a ello, naturalmente. En cualquier caso, una actuación de menor intensidad, pero no de menor consideración participativa.
Ahora bien, la Audiencia toma en consideración que los tres acusados, forman como 'un trío', de manera que conforman un mayor elemento convictivo en la trama defraudatoria. Igualmente valoran los jueces 'a quibus' que los tres juntos van a buscar al perjudicado en un momento sustancial del entramado criminal, precisamente cuando acompañan al banco a Torcuato y le convencen para que transfiera los 40.000 euros. Convencimiento que tuvo que ser de considerable importancia, puesto que, con las deficiencias expresadas, se arrepintió al día siguiente, y acudió a la Iglesia para que le reintegraran el importe sustraído, y de nuevo volvió a caer en el engaño, firmando un contrato de inversión.
En efecto, la Audiencia señala al respecto:
'Manifestó también que Olegario, era el brazo derecho de ellos, siempre estaban juntos, es como un trío en uno, lo que hablaba a uno se transmitía a los otros dos. Que el 19.11.2013, fueron a su domicilio a recogerlo, y llegaron al banco, en aquél momento se fiaba de ellos, e hizo la transferencia. Luego al ver que sus 40.000 € se había destinado a una cuenta de la que la titular era una empresa, le extrañó, y se lo contó a su primo y al párroco de su Iglesia católica, y le dijeron que le habían estafado. Al día siguiente, llamó al apóstol Modesto y le pide que le devuelva el dinero que le hace falta para vivir, ó siquiera un documento que justifique que ha entregado este dinero, y le llevaron a un despacho de un abogado para firmar el documento. Que con chulería, el apóstol Modesto le dijo 'por qué voy a decir que ha sido para una donación?' En la firma del documento estaban los tres acusados. Llamó al apóstol Modesto, diciéndole que iba a ir con su primo, y le dijo como aparezcas por aquí no aparece tu cadáver en ningún sitio... Tuvo miedo y fue a los Mossos d'Esquadra , para decir que si le pasaba algo habrían sido ellos los responsables. A él no le han devuelto nada, y no le han hecho cuentas semestrales como se recoge en el contrato'.
También la sentencia recurrida señala que le resulta llamativa la declaración de Narciso, letrado-economista, al que acudieron para que les redactara el contrato, sin que diera razón convincente de por qué no se reflejó el objete del contrato, que ellos afirman habían acordado, pues se ha insistido en que se trataba de un préstamo para ayudar a terceras personas, lo que choca frontalmente con los términos literales del contrato al nominarse como un contrato financiero entre particulares, en cuya cláusula tercera se recoge que el destino del préstamo lo constituirán las operaciones de inversión de diversa índole y sin limitación, que libremente gestione el prestatario reservándole al prestamista el 35% de los rendimientos netos que tales inversiones produzcan, importes estos que le serán hechos efectivos mediante liquidaciones mensuales a cuenta comprensivas como mínimo de ese importe.
En consecuencia, existiendo prueba suficiente, el motivo no puede prosperar. Por lo demás, el juicio de tipicidad, es acertado, como hemos visto anteriormente. Y el juicio de autoría está indudablemente fundamentado en el papel desempeñado en la actuación delictiva, tanto inicialmente como en el momento central de la trama -la extracción del dinero, esto es, el desplazamiento patrimonial mediante engaño-, y en otro momento, igualmente estelar, como es la reclamación que inmediatamente les plantea la víctima, encontrándose los tres para conseguir la firma del contrato de inversión referido.
El motivo no puede prosperar.
Los hechos probados con toda claridad constatan que los acusados utilizaron la empresa Emcp Consulting, controlada por Modesto, para canalizar a través de ella la apropiación de los fondos que el perjudicado les entregó fruto del engaño que tramaron. No tiene la sentencia el defecto que se denuncia en el motivo, que exige para que prospere una falta de comprensión del relato fáctico.
En efecto, el apartado cuarto de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, narra lo siguiente:
'Queda probado que una vez convencido, el Sr. Torcuato, los tres acusados le acompañaron en fecha 19.11.2013 a Torcuato hasta la sucursal del Banco Mediolanum, sita en la Avda. Diagonal 668-670, y allí desde la cuenta NUM000, cuya titularidad ostentaba Torcuato, realizaron una transferencia a la cuenta de,la empresa 'EMCP Consulting Networks S.L.' empresa adquirida en su día por Modesto y controlada por él, número NUM001 de Caixa de Catalunya, y de la que en fecha 20.11.13, fueron sacados los 40.000e mediante cheque número NUM002'.
En consecuencia, la entidad recurrente ha de ser responsable subsidiario del pago de la cantidad correspondiente a la indemnización decretada en la sentencia recurrida.
El motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde
Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia