Sentencia Penal Nº 634/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 634/04

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez.

MAGISTRADA: Dª. Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a catorce de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 310 de fecha veintisiete de julio de dos mil cuatro, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Elche, en Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido por delito robo con fuerza en las cosas, habiendo actuado como parte apelante Dña. Gabriela, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas con la dirección de la Letrada Sra. Valero Ruiz, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Dª: Gabriela como autora penalmente responsables de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242-1º y 3º, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º en relación con el 20-2º, a la pena de UN AÑO Y UN MES, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA, Y COSTAS, debiendo indemnizar a Dª. Victoria en el importe de las ropas sustraídas que se determinarán en ejecución de Sentencia , más intereses legales."

TERCERO: Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del referido acusado el presente recurso que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional, al no existir en autos prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia y sobre la que fundar una Sentencia condenatoria, postulando en definitiva una sentencia absolutoria.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación , y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día trece de octubre de dos mil cuatro .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Nuria Navarro García.

Fundamentos

PRIMERO.- Se hace preciso recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, por una parte , la de que no puede admitirse la impugnación por error en la valoración de la prueba , pues el Juzgador de instancia por las ventajas derivadas de la inmediación, es el que se encuentra en mejores condiciones para valorar debidamente ese material y el órgano ad quem debe aceptar los hechos que se han declarado probados, salvo que tal evaluación resulte manifiestamente errónea o que disponga de otros elementos de convicción, por haberse practicado prueba en segunda instancia, de modo y manera que el contenido y función procesal del recurso de apelación no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria , a sustituir sin más el criterio del juez "a quo", por lo el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos, por el interesado del apelante , dado que no puede prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quién se ha celebrado el juicio, por ello, cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración; y ello porque no es el Tribunal de apelación quien ha presenciado las pruebas , por si mismo, faltándole la inmediatez de que gozó el de instancia y que deparó a este un valioso conjunto de circunstancias referente a la personalidad de los testigos y su testimonio en orden a una recta valoración de los mismos.

SEGUNDO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, sirve para desestimar el presente recurso de apelación, toda vez que el Juzgador de instancia ha hecho una valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral poniéndola en relación con las actuaciones sumariales practicadas con todas las garantías legales y que consiguientemente pudieron ser tenidas en consideración.

En este sentido y como con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y "auténtico" vacío probatorio. Tal Derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente "indiciaria" o indirecta , practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado entendida como "autoría material" del hecho reprochado, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes:

1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la "presunción de inocencian" son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad , publicidad, concentración, contradicción y defensa -ST.C. 31/81; 161/90; 284/94; 328/94, y S.T.S. de 10 y 14 julio 1986, 9 marzo 1988, 13 enero 1989, 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992, 2 de junio y 8 de noviembre de 1994; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.).

2.- No obstante , dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias stumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen , siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (S.T.C. 80/1986, 25/1988, 82/1988, 201/1989, 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y ST.S. 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992 , 3 de marzo de 1993; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ), siendo legítimo , en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión (STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ).

3.- Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Carta Magna , tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquéllos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988 , de 1 de diciembre, 111/1990, de 18 de junio, entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989, 14-12 1990, 5-2-1991, 28-9 y 30-10-1992, 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

En este supuesto, habiendo manifiEstado la perjudicada que la acusada salió del establecimiento portando una bolsa llena de prendas de ropa, siendo amenazada por la acusada con rajarla y sacarle una navaja cuando intentó recuperar los efectos sustraídos, unido a la circunstancia de que el agente de la Policía Nacional nº NUM000 que intervino en la detención de la acusada manifiesta en el acto del juicio que ésta reconoció en el momento de la detención haber sustraído las prendas de ropa con la finalidad de adquirir drogas, constituye prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho de presunción de inocencia de la hoy recurrente y nada hay que objetar en esta alzada en cuanto al valor que el Juzgador " a quo" haya dado a los mismos , pues esa valoración es fruto del principio de inmediación de la práctica de la prueba, beneficio del que se carece en esta alzada; y no observándose el error que se denuncia por el apelante, procede desestimar el recurso interpuesto en orden a la condena de la recurrente, al ser su conducta constitutiva de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242 del Código Penal .

SEGUNDO.- En segundo lugar,la Sala no aprecia el error en el que a juicio de la recurrente habría incurrido el Juzgador de instancia al subsumir los hechos declarados probados en el tipo delictivo de robo con intimidación de los artículos 237 y 242-1º y 3º en lugar de la falta de hurto.

En los hechos declarados probados por la Sentencia tras describir el apoderamiento de unas prendas de ropa por parte de la acusada, se añade que ésta conminó a la dependienta que la perseguía diciéndole que la iba a rajar y a sacar una navaja , desistiendo por ello la víctima en su intención de recuperar la ropa. Por su parte, en el fundamento de Derecho primero la Sentencia de instancia recoge el razonamiento en virtud del cual los hechos probados son calificados como un delito de robo con intimidación con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, pues la acusada no llegó a disponer de la ropa sustraída hasta que intimidando a la víctima con rajarla de arriba abajo consiguió que ésta, atemorizada, desistiera en su intento de recuperarla, abandonando la acusada el lugar con el género sustraído.

Efectivamente, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la Sentencia de 21 de febrero de 1990, se dice que "la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima"; en la Sentencia de 27 abril 1998 , se dice que "ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación; y asimismo, en las Sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 . Además en la Sentencia de 26 febrero 1999 determina la Sala que "la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento y la Sentencia de 9 marzo de 2001 señala que "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas".

Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina , al expresarse en el "factum" que tras el apoderamiento de los efectos, y cuando la acusada no había tenido aún disponibilidad sobre ellos, al ser sorprendida por la dependienta , intimidó a ésta cuando la perseguía diciéndole "que le iba a rajar y a sacar una navaja", se está describiendo un acto de intimidación necesario, para obtener la disposición de los efectos sustraídos y que determina la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo de robo con intimidación, puesto que dicha intimidación fue determinante para obtener disponibilidad de tales efectos.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª. Gabriela, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento de Enjuiciamiento Rápido, por el Magistrado- Juez del juzgado de lo Penal nº Tres de Elche, en fecha 27 de julio de 2004, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.