Sentencia Penal Nº 634/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 20/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0002362

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000020/2010- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

SENTENCIA Nº 634/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. JAVIER GUIRAU ZAPATA

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En Alicante, a Veintitrés de septiembre de 2010.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2010 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4), por delito de Tráfico de drogas, contra Rodrigo , con D.N.I. NUM000 , vecino de SALT (GIRONA), Calle DIRECCION000 Nº NUM001 , PISO NUM002 , PUERTA NUM002 , nacido en MARRUECOS, el 01/01/70, hijo de SAID y de ZANEB, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ANA CALVO MUÑOZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. NABIL EL MEKNASSI BARNOSI; en prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. JOSÉ ANTONIO ROMERO, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 22-9-10 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/2010 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DENIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de los artículos 368 (grave daño) Art. 369 nº 6 (notoria importancia) y Art. 374 del Código Penal , del que el procesado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, solicitándose la imposición de una pena de 9 años de Prisión, multa de 168.490 ? y costas.

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 (grave daño) y art. 369 nº 6 (notoria importancia) y art. 374 del C.P ., como se desprende de la argumentación que a continuación consta, al concurrir todos los requisitos necesarios para su configuración: En esencia, el objeto de la conducta típica, en este caso la droga toxica se trata de cocaína, sustancia comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, obrando el análisis pericial farmacológico al F. 46 de las actuaciones, retirando la defensa su impugnación en el juicio oral, por lo que no fue necesaria su ratificación en el plenario.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia, subtipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal, previsto en el artículo 369.1 -6 del C.P . En el presente caso rebajando de su peso neto el porcentaje correspondiente a su pureza se obtiene una cantidad que excede del limite que el Tribunal Supremo ha venido fijando para la apreciación del subtipo agravado según Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-01 y que se concreta en 750 gramos para la cocaína, tal limite se encuentra plenamente vigente, como señalan las sentencias del T. Supremo, Sala 2ª, de 12-11-08, nº 695/2008 y de 2-10-08, nº 572/2008 .

El elemento objetivo en su vertiente dinámica se traduce en cualquier conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, incluida la mera posesión con esta última finalidad.

Y por último se precisa, la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia, su ilicitud, y un animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

En el presente caso dada la importancia del alijo intervenido no cabe duda que estaba destinado a su distribución y venta, obrando al efecto el correspondiente análisis pericial farmacológico que no ha sido impugnado en el plenario.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28, párrafo 1º del C.P ), constituyendo la tenencia de la droga preordenada al trafico el mencionado tipo delictivo, como se describe en el fundamento jurídico anterior, en el presente caso, solo la cantidad de droga intervenida hace ociosa cualquier argumentación añadida al poner de relieve su destino ilícito, su posesión para el tráfico.

El propio acusado ha reconocido en el plenario su participación. Se traslado de Gerona a Málaga a recoger la droga y de allí a Denia desde donde pensaba transportarla a Mallorca, operación por la que le iban a pagar 2500 ?. Manifiesta que conocía que los paquetes contenían droga pero no que era cocaína. El Ministerio Fiscal considera en su informe que este matiz carece de importancia toda vez que estaba conforme en realizar el delito en una u otra modalidad, además de no ser creíble la ignorancia que manifiesta.

De los datos objetivos obrantes no se puede deducir razonadamente que el acusado padeciera tal error o desconocimiento. Como pone de manifiesto la STS de 10-6-88 y recuerda la de 10-3-92 "si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso...., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la Sentencia de que se trate, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario... ", como pone de manifiesto en este caso la dinámica comisiva, con todas las cautelas adoptadas, llevando escondidos los paquetes entre la tapicería y la chapa del vehículo y en especial por la suma que iba a recibir en contraprestación 2500 ?, según refiere, acorde con el riesgo que asumió derivado del transporte de la sustancia que en efecto llevaba.

TERCERO.- Igualmente hay que descartar la complicidad solicitada por la Defensa en su informe.

En la Sentencia 409/2005, de 24 de marzo , se dice que el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10-3-97 y 6-3-98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada ( STS 10-3-2000 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS 6-3-98 y 30-11-01 ), habiéndose adoptado por el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, que aquí no se dan.

Como destaca la sentencia de 2 de Febrero de 2004 (aunque referida al transporte de la droga en un buque, sus argumentos son igualmente extrapolables a este caso).

Es cierto que desde la perspectiva de la intensidad de la culpabilidad o de la exigencia de responsabilidades en aquellos casos en que es necesaria una dirección y coordinación de esfuerzos para conseguir un objetivo criminal de la envergadura y gravedad del que estamos examinando. La contribución no puede ser igual y casi siempre la materialidad de la realización de la conducta de tráfico y transporte, por lo general, la llevarán a cabo las que pudiéramos denominar, escalas inferiores del grupo criminal. Normalmente los grandes directivos no entran en contacto material con la droga, pero es incuestionable que para conseguir que la operación fructifique y que los réditos esperados se puedan conseguir es imprescindible que los peones manejen la droga, la transporten o se encarguen de llevarla a su destino y cumplan satisfactoriamente su misión. Es decir, el elemento típico insustituible es el transporte por lo que el que participa conscientemente en el mismo, - (como se estima aquí acreditado) - no puede solicitar que se le considere un simple cómplice, aunque sus beneficios o rentabilidad económica va a ser indudablemente menor que la que obtengan los escalones superiores y la cúpula de la organización criminal. Nos encontramos ante un supuesto en el que los llamados bienes escasos son trascendentes para la materialización de los elementos típicos del delito y por supuesto para la lesión al bien jurídico protegido.

En consecuencia el acusado se considera autor del delito, al transportar la droga con pleno conocimiento, sabiendo que los paquetes contenían cocaína, para su distribución a terceros.

CUARTO.- No consta acreditadas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Como indica el informe forense obrante al F. 32, solo se pudo recoger muestra de orina del acusado (las uñas las tenía cortadas y el pelo era muy corto) el resultado analítico de la orina lo único que revela es un consumo de cocaína en los 7 días anteriores a la obtención de la muestra.

Por consiguiente no consta acreditada su toxicomanía a la fecha de los hechos, además como reseña la STS de 28 de diciembre de 2006 que contiene un resumen de las manifestaciones jurisprudenciales sobre la cuestión que nos ocupa, el mero hecho de que una persona sea toxicómana no basta para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto; es necesario probar, además de la adicción, el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. Nada de lo cual se ha acreditado en este caso.

Por último aludir, aunque tampoco fue solicitada formalmente en sus conclusiónes por la defensa, que no cabe apreciar la circunstancia de estado de necesidad que alega, en base a una situación de paro prolongada que, además de ser insuficiente, tampoco acredita.

La jurisprudencia ha precisado ( STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 ) "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y aquel que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance - personales, familiares, profesionales, sociales - para superarlo.

La Sentencia 1491/2002, de 16 septiembre establece que como ha declarado reiteradamente el Tr. S el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea ( SS de 23 de enero de 1998 , 1 de octubre de 1999 y 12 de junio de 2000 , entre otras).

La agresión a la salud de la comunidad que supone el delito castigado en el art. 368 del Código Penal es tan grave, así como sus consecuencias, que nunca una situación de dificultad económica o de grave penuria puede determinar la aplicación de una atenuante basada en el estado de necesidad por evidente desproporción entre el mal a causado y el que se pretendía evitar "por muy agobiante que sea el problema económico", subraya la sentencia 119/1998 .

Línea Jurisprudencial abrumadora:

- Sentencias 43/1998, de 23 de enero ; 1005/1998, de 15 de septiembre , 1119/1998, de 3 de octubre ; 1208/1998, de 19 octubre , o 1157/1998, de 5 de octubre y 1468/2001, de 18 de Julio , entre otras.

QUINTO.- En la determinación de la pena, haciendo uso de la facultad que concede el art. 66.6 del C.P y ante la ausencia de circunstancias modificativas se estima adecuada la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida (art. 374 del C.P ).

SEPTIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procésales se imponen por la ley a todo responsable criminalmente de un delito.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo como autor de un delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de grave daño y cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 168.490 ? así como al pago de las costas.

Acordándose el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.