Sentencia Penal Nº 634/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 228/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP228/2011

Proceso Abreviado nº 318/10

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 634

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diecinueve de septiembre de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 318/10 , Rollo de Sala nº AP228/11 sobre delito de lesiones y falta de lesiones procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusados representado por el Procurador Sr y Humberto representado por el Procurador Sr Garcia Tapia en virtud del recurso de apelación interpuesto por este último acusado contra la sentencia dictada a 13 de marzo de 2011 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A 13 de marzo de 22011 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 318/10 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el antes referido acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 4 de agosto de 2011 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Articulan la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia en realidad sobre un único motivo jurídico : error en la valoración de la prueba en la que habría incidido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el mismo pronuncia, siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra dicho acusado asi como en la calificación como falta de la conducta del otro acusado siendo así que existía prueba de cargo para entender probada la lesión producida al recurrente como infligida por aquél en el curso de los hechos que dieron lugar a la causa.

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- La primera cuestión que debe ser abordada es la solicitud de practica de prueba en la segunda instancia con la consiguiente celebración deVista Oral del recurso, prueba que se concreta en las testificales de dos agentes policiales asi como la pericial de un facultativo de parte y del médico forense, los cuales ( todos ellos) ya fueron oidos en la primera instancia por el Juez a quo que sustento en dichas pruebas la decisión jurídica que adoptó en la sentencia.

Como sin duda conoce la parte recurrente el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno T.C, nº 1677/02 , seguida por las S.T.C. 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 y 68/03 , sentó la siguiente doctrina de obligado acatamiento por los Tribunales a tenor de lo dispuesto en el articulo 5 de la LOPJ : " cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho y, en especial, cuando haya de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esta cuestiones, sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal ", esto es, sin haber oído en la segunda instancia al acusado cuya condena se pretende en dicha instancia y los testimonios en los que se funda dicha pretensión, tal y como, por otra, parte, ha precisado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y como también conoce la Lecrim, que no ha sido modificada en este punto ( lo que bien podía haber hecho el legislador desde la primera de las citadas sentencias) condiciona la posibilidad de proponer prueba y su practica en la segunda instancia a que se trate de pruebas que bien hayan sido indebidamente denegadas, bien habiendo sido admitidas no se hubieren podido practicar por causa no imputable al recurrente o bien pruebas que no pudo proponer en la primera instancia ( articulo 790 .3 LEcrim ), sin que en ningún otro precepto de su articulado contemple la posibilidad de repetir pruebas ya practicadas en la primera instancia que es lo que, en suma, pretende la parte.

Ante la ausencia de previsión legal de la aparentemente nueva situación creada por la jurisprudencia del TC, éste en diversas sentencias ha admitido, sin demasiadas florituras jurídicas, la viabilidad constitucional de dos posibilidades jurídicas: a) entender que al margen de los supuestos previstos en el articulo 790.3 no es factible prueba en la segunda instancia; y b) entender que es posible la repetición en esta instancia de pruebas ya practicadas en la primera instancia, por lo menos cuando de error en la valoración de la prueba se trate.

Pues bien, este Tribunal se ha inclinado desde siempre por la primera de las dos interpretaciones que se dicen constitucionales, y lo ha hecho por las siguientes razones jurídicas:

a) La ley procesal es contundente y clara al respecto: solo en los supuestos del articulo 790.3. Y , desde luego, en la interpretación de este precepto, no es jurídicamente factible, hallar la identidad de razón ( presupuesto básico de la analogía, en este caso legis, no prohibida en derecho procesal pero sí sujeta a las exigencias del articulo 4.1 CCivil ) entre pruebas indebidamente denegadas, no practicadas aun habiendo sido admitidas o que no se pudieron proponer y pruebas que la parte quiere volver a practicar porque no está de acuerdo con la valoración que de ellas ha hecho el Juez, tanto mas cuanto que la apelación permite revisar dicha valoración en el caso de que la misma hubiere sido irracional.

b) Tampoco, sino al contrario, es factible basar la identidad de razón entre el principio general que ampara el derecho a la prueba de cualquier parte en el proceso ( que lo es en las condiciones legales establecidas) y el principio procesal penal de "in dubio pro reo" ( analogía iuris) en supuestos como el de autos de sentencia absolutoria ( o absolutoria en relación con el concreto tipo penal por el que se sostuvo acusación y condena por otro tipo de menor gravedad) pues, es claro que supondría una infracción no justificable de dicho principio el "volver a juzgar" a quien ha sido absuelto en la primera instancia tras haber el Juez a quo valorado las pruebas de cargo en las que la acusación fundaba su condena y haberla rechazado.

c) Dicho de manera sintética: el Tribunal Constitucional ( y el legislador no reformando la ley procesal penal) ha consagrado el siguiente principio, por demás acogido en otros ordenamientos jurídicos como el americano: quien sometido a un juicio público, con todas las garantías para todas las partes, resulta absuelto, no puede "volver a ser juzgado" ( salvo, aun hoy, en los supuestos previstos en el artc 790.3 Lecrim) cuando la absolución se pronuncia, una vez practicada y valorada la prueba de cargo aportada por la acusación. O dicho de otra manera, el derecho a que la sentencia dictada en la primera instancia sea revisada por un Tribunal Superior, lo es solo para el acusado que resulta condenado sobre la base de las pruebas de cargo practicadas y valoradas por el Juez. Esta es, por demás, la decisión legislativa incluida en el Proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente presentada por el Ministro de Justicia, que suprime el recurso de apelación por errónea valoración de la prueba contra las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

No procede, en consecuencia, la admisión de la propuesta reiteración de pruebas en esta alzada ni, por tanto, la solicitada celebración de Vista Oral,

CUARTO.- Entrando ya en el concreto motivo del recurso,con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación..

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en los recursos en relación con los contenidos en la sentencia y que sustentan la responsabilidad penal de los recurrentes por el tipo penal por el que se pronuncia condena en su contra y la no responsabilidad por delito de lesiones ( sino falta) del otro coacusado, para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la autoría del acusado respecto de los hechos que se les atribuyen se refiere y la no atribución de las fisuras costales a la agresión recibida del otro acusado, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

En efecto, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, no negada la existencia de una contienda verbal entre las partes implicadas, que luego degeneró en las agresiones o acometimientos físicos de los que derivaron las lesiones padecidas por ambos acusados, visualizados por testigos que así lo refirieron, no logra otorgar la credibilidad suficiente a la declaración del recurrente de que fue agredido en primer lugar y se limitó a defenderse y entender probada la legitima defensa, entre otras cosas porque una agresión previa y puntual solo legitima a responder a esta y no proporciona cobertura a la pelea entablada ( "se pegaban con los puños") que, como ha reiteradamente declarado el TS hace devenir a los contendientes en mutuos agresores y agredidos y excluye la eximente de la riña mutuamente aceptada aun tácitamente ( tu me has empujado y yo te respondo moliéndote a palos y tu también me sigues pegando) , extremo para el que se halla legalmente legitimada llegando a la convicción de que los hechos se produjeron tal y como los entiende probados lo que por sustentarse en prueba de cargo practicada en Juicio y ser acorde con las reglas de la lógica debe ser respetado por el Tribunal desde los principios generales que disciplinan la libre valoración de la prueba antes enunciados.

Del mismo modo la Juez razona el porqué no logra formar su convicción de que las fisuras o fracturas costales que padecía el recurrente hallaran causa en la agresión sufrida,sin que ello pueda verse desvirtuado por el hecho de que medicamente se diga ex post ( que no en la primera asistencia, donde solo se parecían contusiones propias de una pelea y en la que el recurrente pide el alta) que tales lesiones no son incompatibles con el modo en que tuvo lugar la agresión por la simple razón de que en Derecho Penal ( y tambien en sede de responsabilidad civil) debe acreditarse fehacientemente que un hecho ( las fisuras) es objetiva y directamente imputable a una conducta ( la concreta agresión) sin que sea factible otra posibilidad lo que no se prueba, puesto que el hecho de que en el momento de la posterior exploración se diga que " estaban en fase de consolidación" no equivale a afirmar que se produjeran el dia de autos, lo que tal vez se hubiera podido constatar mediante una radiografía si el recurente no hubiera pedido el alta voluntaria y hubiera referido dolor en la zona, que debio haber existido aun cuando la costilla no se hubiera roto y afectado al pulmón, caso éste en el que no hubiera podido pedir el alta voluntaria dadas las consecuencias inmediatas que tal lesión comporta.

Asi las cosas la sentencia debe ser también confirmada en este punto porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y juridica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias salvo, como hemos dicho, que la valoración de la prueba sea irracional lo que no ha logrado demostrar el recurrente en el recurso.

QUINTO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Garcia Tapia en nombre y representación de Humberto contra la sentencia dictada a 13 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 318/10 debemos confirmar y confirmamos integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia , declarando de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos