Sentencia Penal Nº 634/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 271/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado Nº 271/2011.

Antes, Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 599/2010 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna (dimanante de Procedimiento Abreviado - 19/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna).

F/ Sra. Martínez.

SENTENCIA 634/2011

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a trece de septiembre de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 138/2011, de fecha 8 de abril de 2011, pronunciada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna, en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 599/2010, por delito de apropiación indebida.

Han sido partes en el recurso, como apelante Alfonso , representado por la Procuradora Dª. Lidón Jiménez Tirado y asistido de la Letrada Dª. Ana María Valero Nadal; como apelados Marí Juana , representada por la Procuradora Dª Violeta Merlo Roig y asistida de la Letrado Dª Genoveva Murria Raya, y el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Martínez; siendo Ponente el Magistrado D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " Por Sentencia de divorcio de fecha 31 de marzo de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Paterna fue aprobado el convenio regulador suscrito entre Marí Juana y Alfonso , en el cual se concretaba la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales y se acordaba la explotación conjunta del bar sito en la calle Islas Baleares número 2 del Polígono de Fuente del Jarro en Paterna, asumiendo el Sr. Alfonso la llevanza de las cuentas. El indicado bar no fue atribuido en la liquidación de gananciales a ninguno de los ex cónyuges.".

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: " ABSUELVO a Marí Juana del delito de APROPIACION INDEBIDA por el que había sido acusada. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por parte de la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que sustancialmente fundó en infracción de precepto legal, infracción de normas procesales y en el error en la apreciación de la prueba.

Admitido el recurso a trámite se dio traslado a las partes, presentando el Ministerio Fiscal escrito de 24 de mayo de 2011 y por la representación procesal de Marí Juana escrito de 15 de julio de 2011.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 3 de agosto de 2011 y se turnó la ponencia al Magistrado D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .-La primera alegación contenida en el recurso es que la sentencia incurre en una errónea apreciación de la prueba, dado que no declara probados los hechos que la acusación sostuvo en juicio y, en concreto, que la acusada se apropió de ingresos producidos por la explotación del bar en el periodo comprendido entre el 2 de julio de 2007 y el 19 de febrero de 2008, por importe de 31.953,60 euros y en el comprendido entre el 29 de junio de 2009 al 17 de octubre de 2009, por importe de 42.154,96 euros.

La sentencia, a pesar de que el objeto de enjuiciamiento era, precisamente, decidir si había quedado acreditado -o no-, que la acusada se hubiera apropiado de las referidas cantidades y, en caso de ser así, si la apropiación podía considerarse consecuencia de la voluntad de apoderarse de dinero ajeno o, al menos, de una distracción de dinero recibido legítimamente pero al que debía dársele un destino distinto, nada dice al respecto. Se apoya en el argumento de que aun cuando la acusada se apropiara de dicho dinero, la conducta de la misma no sería constitutiva de delito por ser los ingresos procedentes de un negocio explotado en régimen de comunidad que, según la sentencia, se regiría conforme a los principios de la comunidad germánica -en la que los comuneros no son titulares de cuotas-.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2000 señala que «en materia de bienes gananciales, la jurisprudencia ha establecido que, durante el matrimonio, el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , al faltar por completo el concepto de parte proporcional, característica de la comunidad de tipo romano allí recogida, ni es atribuible a la mujer, en vida del marido y sin la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si éstos existen es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente.

En el presente caso, la acusada y su esposo estuvieron casados y al momento del divorcio - sentencia de 31 de marzo de 2006 , se liquidó la sociedad de gananciales y, respecto del negocio bar, acordaron continuar explotándolo conjuntamente, atribuyéndose unas determinadas rentas salariales mensuales y fijando que, en caso de traspaso, cada uno de los titulares recibiría la mitad del importe. Es más que discutible, dados los términos de lo acordado y judicialmente aprobado respecto de la liquidación de la sociedad de gananciales, que pueda sostenerse que a partir de la misma cupiera atribuir al régimen de explotación del bar un régimen distinto del previsto en los arts. 392 y siguientes del Código Civil -la comunidad de bienes o comunidad romana que sigue nuestro Código Civil-. Más aún cuando por el contenido de lo pactado en el convenio y de lo manifestado en juicio por la acusada y por el que fue su esposo, lo que ambos entendían es que, deducidos gastos, el reparto de beneficios se hacía o debía hacer por mitad -lo que revela la existencia de un condominio por cuotas-.

En cualquier caso, más allá de lo que alguna vez se ha calificado como bizantina discusión sobre la naturaleza de la comunidad -v. STS,1ª, 16-2-1991 -, lo relevante para considerar si en seno de una sociedad ganancial o, como en el presente caso, post-ganancial, puede haber apropiaciones delictivas, es analizar cada caso. En este sentido, la STS, 2ª de del 07 de Noviembre del 2005 (ROJ: STS 6800/2005 ), tras analizar las discrepancias jurisprudenciales detectadas sobre la tipicidad o atipicidad de apropiaciones de bienes gananciales una vez que se ha producido la separación de hecho, concluye que no puede excluirse la posibilidad de apropiaciones delictivas. Dice dicha sentencia que la disparidad de soluciones antecedentes dio lugar a que la Sala encargada del conocimiento del recurso acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el pasado día 25 de octubre de 2005, en la que se acordó que " el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal ".

Sigue diciendo dicha sentencia que "(...) en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida".

Dicha sentencia aplica la doctrina anterior al caso y dice: "(...) el relato fáctico declara que el marido, en plena crisis matrimonial, que determinó la presentación de una demanda de separación, ejercitando las funciones de la administración de bienes de la sociedad de gananciales, los desvía de su destino propio y, además, los incorpora a su patrimonio. Para analizar la subsunción hemos de atender al régimen del sistema de gananciales dispuesto en el Código civil. La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc, de cuerdo al art. 1347 del Código civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales (art. 1375 Cc .), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377 ). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344 ) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss del Cc . las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil. (...)

La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge. En otros términos, los hechos probados, la disposición fraudulenta de bienes gananciales, son típicos del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, pues las facultades del administrador son empleadas en fraude de la masa ganancial y, a la postre, del otro cónyuge.

Este planteamiento es general para toda administración fraudulenta de bienes gananciales, y afectará tanto a las deslealtades producidas en situaciones de crisis de la convivencia, como a situaciones de normalidad."

Conforme con lo expresado, si la acusada se hubiera apropiado del importe de la recaudación del negocio en las cantidades indicadas por las acusaciones, podría haber incurrido en delito de apropiación indebida. La STS, 2ª de 7 de noviembre de 2005 señala que "no procede la pretensión de liquidación de la sociedad de gananciales, como premisa previa a la existencia del delito de apropiación, pues desde los hechos probados el contenido de la apropiación por administración desleal aparece claro en la desviación de la masa ganancial de los 12 millones de pesetas que a ella pertenecían y de la que el acusado se apropió en los términos establecidos. Tal liquidación pudiera ser necesaria si en la instrucción de la causa se alegara, o resultara, unas actuaciones que indicaran una actuación dirigida a la compensación patrimonial, pero nada de esto se ha alegado ni resulta de la causa."

Si la prueba practicada acreditara que la acusada se apropió del dinero indicado por la acusación pero con la finalidad de compensar deudas o de equilibrar reparto de beneficios, en atención a la creencia de que el otro comunero pudiera haber estado repartiendo los beneficios de manera desigual y en perjuicio de la acusada, cabría descartar la tipicidad de la conducta por ausencia de un elemento subjetivo del tipo, por no tratarse de una distracción de dinero destinada a perjudicar a la comunidad y, con ello, al otro comunero -en este caso, el ex -esposo-, sino a equilibrar el reparto de beneficios que venía efectuando aquél, a expensas de lo que la de la liquidación o la auditoría pendiente pudiera resultar.

La revisión de la grabación del juicio revela, por un lado, que la acusada admite haber ingresado en su cuenta, procedente de la caja del bar, cuanto menos la cantidad de 31.953,60 euros. De lo alegado en juicio por la acusada y por el propio señor Alfonso , resulta que éste admitió, siquiera tácitamente, que ella efectuara los ingresos de la recaudación del bar en los periodos comprendidos entre el 2 de julio de 2007 y el 19 de febrero y el 29 de junio de 2009 al 17 de octubre de 2009. Que los ingresos de dichos rendimientos no iban destinados a la cuenta de explotación del bar, sino a otro destino, es algo que el señor Alfonso no podía ignorar. De hecho, en juicio manifestó que si no la denunció por ello es porque es la madre de sus hijos y estaban pendientes de llegar a un acuerdo. Admitió el señor Alfonso en juicio que ella comenzó a ingresar los rendimientos de la cafetería y a no destinarlos a la cuenta de explotación del negocio porque no se fiaba de él. Dijo el señor Alfonso que su ex -esposa quería que se hiciera una auditoría porque creía que el se había llevado dinero. También dijo que creía que ella comenzó a ingresar la recaudación y a quedársela para forzarle a alcanzar un acuerdo en la liquidación del negocio y el reparto de beneficios. Añadió que decidió denunciarla cuando vio que no se alcanzaba ningún acuerdo relativo al traspaso del bar y ella seguía llevándose dinero.

En el presente caso, por tanto, existen razones, a la vista del contenido de la prueba practicada para considerar no descartable que la acusada actuara no con la finalidad de perjudicar a su ex -esposo distrayendo de la cuenta del negocio dinero que sólo podría ser repartido entre ellos -él y su ex -esposo- una vez efectuados pagos y por mitad, sino en la creencia fundada de que las cantidades que había venido recibiendo por parte del señor Alfonso en concepto de reparto de beneficios eran inferiores a las que realmente le correpondían como cotitular del mismo y que con la retención o el ingreso a su favor de parte de la recaudación obtenida en los años 2007 y 2009 compensaría lo que aquél no le estaba abonando. Los propios términos de los procedimientos civiles que se han entablado por el señor Alfonso para reclamar en vía civil la devolución del dinero que considera indebidamente apropiado y la contestación ofrecida por la representación procesal de la acusada en uno de ellos -el procedimiento 95/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Paterna-, permiten comprobar que lo discutido es si el dinero que la acusada tomó o del que se apropió tenía título legítimo o no. El juicio penal no ha permitido descartar completamente que la acusada actuara en la creencia de actuar legítimamente, ni a expensas -en su conducta apropiadora- del resultado de una auditoría o liquidación de cuentas. La misma conducta del señor Alfonso -admitiendo que la señora Marí Juana , durante dos periodos, se hiciera cargo de los ingresos generador por el bar y les diera el destino que entendiera procedente- avala la sostenibilidad de dicha explicación de los hechos. Por ello, no ha quedado acreditado que distrajera dinero del negocio en beneficio propio y para perjudicar al señor Alfonso , puesto que la distracción pudo hacerse en la creencia de que compensaba lo debido y no pagado y con autorización o, al menos, conocimiento, por parte de aquél. Es así que no ha quedado acreditado que concurriera el elemento subjetivo exigido para dotar a la conducta apropiadora de relevancia delictiva y por lo que, en definitiva, aunque por razonamientos distintos a los utilizados en la sentencia recurrida, procede confirmar su fallo.

SEGUNDO.- En lo que respecta a las costas de ésta alzada, dado el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que los anteriores argumentos conducen, a que no se interesa la condena de la acusación al pago de las costas del recurso y a que no se aprecia en la conducta del apelante mala fe o temeridad, procede su declaración de oficio.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso contra la sentencia 138/2011 de fecha 8 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia, con sede en Paterna , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 599/2010 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.