Sentencia Penal Nº 634/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 145/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 145/2018-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO 440/17
APELANTE: Eladio
SENTENCIA Nº 634/2018
Ilmos. Sres:
Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
Barcelona, a diez de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 145/2018-A, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido
nº 440/17 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito
familiar, en el que se dictó sentencia el día 8 de marzo de 2018. Ha sido parte apelante Eladio , siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 25 de septiembre de 2.017 sobre las 4,35 horas volvía con su pareja sentimental Pura hacia su domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Barcelona, tras celebrar una fiesta de bautizo; que Pura pretendía continuar de fiesta a lo que Eladio y con el propósito de menoscabar la integridad corporal de su compañera comenzó a golpearla con bofetadas y puñetazos en la cara y cuerpo mientras caminaban por Paseo de la Zona Franca de Barcelona; que la golpeaba de forma reiterada tirándola al suelo y continuando golpeándola con bofetadas, puñetazos y patadas; que momentos antes de llegar los agentes de Mosso D#Esquadra la llegó a coger del cuello, mientras la arrastrada y le abofeteaba y golpeaba por el cuerpo, manteniendo en esa actitud hasta el momento en que los agentes haciendo uso de las defensas lo redujeron y paró en su actitud.

Pura se negó a ser visitada por servicios de urgencias y por el médico forense, sin reclamar por estos hechos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eladio como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153.1 del C.P. a la pena de 8meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en las elecciones municipales y europeas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día, la prohibición de aproximarse a Pura a menos de 1000 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente durante un año superior a la pena de prisión, con las costas del procedimiento.

Líbrese testimonio contra Pura y Belen por un presunto delito de falso testimonio en causa criminal.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Eladio alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, infracción de ley por indebida aplicación del art. 153.1 del CP, indebida aplicación de la pena de prohibición de acercamiento, infracción del principio de proporcionalidad respecto a la pena de prisión impuesta, deducción de tanto de culpa e incorrecta tramitación.

Así pues, como primer motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de la prueba. Señala el recurrente que sorprende la declaración del agente NUM003 que describe una agresión más brutal que la que consta en el atestado y que ocho meses después recuerda que la perjudicada tenía sangre en la comisura del labio, lo que no consta en el atestado. Considera que existe contradicción entre el citado agente y el agente NUM004 respecto a la fuerza que tuvieron que utilizar para reducir al encausado. Considera que la brutal agresión no es compatible con las lesiones que se objetivan en los informes médicos. También cuestiona la declaración de la testigo Sra. Candelaria que en el atestado policial refiere haber visto bofetadas y en el acto del juicio oral declara haber visto un puñetazo y una patada. Incurre la citada testigo en contradicciones pues en el atestado refirió caminar por la misma calle donde se encontraba el matrimonio y en el acto del juicio oral manifestó que se encontraba en la acera de enfrente. También le resulta curioso al recurrente que se trate de una joven de poco más de 18 años que se dirigía a su casa sobre las cinco de la mañana después de una noche de fiesta, como también que se omitieran otros testigos. Alega que frente a todo ello tenemos la declaración de la perjudicada que no quiere denunciar y que niega haber sido agredida, sino solo haber mantenido una discusión.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90, entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990).

En el presente caso la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral sin haber incurrido en error o arbitrariedad alguna. En efecto, la Juzgadora ha formado su convicción condenatoria en base a la testifical de la Sra. Candelaria , testigo completamente imparcial pues regresaba a su casa y pudo observar desde la acera de enfrente cómo el encausado agredía a la Sra. Pura . No existe motivo alguno para dudar de la citada testigo, ni tampoco se ha probado la existencia del más mínimo dato que permita inferir que se equivocó en su apreciación de los hechos. No apreciamos contradicción alguna entre ir caminando por la misma calle y estar en la acera de enfrente, ya que se llega al lugar caminando. Asimismo, la testigo relató una agresión que llevó a que una amiga suya llamara a la policía, persistiendo el encausado en su agresión, lo que motivó que se llamara nuevamente a la policía. El hecho de que existieran más testigos, se identificaran o no, resulta irrelevante pues la declaración de la Sra. Candelaria es suficientemente contundente. Pero hay más, no solo contamos con la citada testigo, sino también con la de los agentes que llegaron antes al lugar y presenciaron también la agresión, como son el agente NUM003 y NUM004 . Los restantes agentes que acudieron después no observaron la agresión pero pudieron describir el estado en que se encontraba la Sra. Pura . El hecho de que se calificara por los agentes la agresión como más o menos brutal resulta irrelevante, pues se trata de una simple valoración de los actos de agresión observados en los que no existe contradicción relevante. Tampoco puede afirmarse que las lesiones que presentaba la perjudicada no son compatibles con una brutal agresión ya que la misma no fue al médico y por tanto no sabemos si existían lesiones no apreciadas a simple vista por estar ocultas bajo la ropa. Los agentes solo pudieron apreciar las visibles como rojeces en la cara, pómulos hinchados y ropa rota. La Juzgadora ya hace referencia a este extremo como también a la ropa que llevaba la perjudicada, compartiéndose en esta alzada su argumentación.

Así pues, la Juzgadora contó con la declaración de testigos imparciales y con la declaración de la Sra.

Pura que negó la agresión y una amiga suya que llegó después de los hechos. El hecho de que haya otorgado credibilidad a los primeros testigos frente a la perjudicada, no supone en modo alguno error en la valoración de la prueba, sino apreciación de la misma bajo el principio de inmediación, valoración que se respeta en esta alzada habida cuenta de la privilegiada posición que el citado principio de inmediación le confiere.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia. Considera que basta ver a grabación del juicio para comprobar que la Juzgadora ya disponía de una convicción sobre la culpabilidad del investigado, quedando con ello vulnerado su principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser rechazado de plano. Ya hemos señalado que la prueba de cargo practicada ha sido abundante y con ella se ha desvirtuado también ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990 76); 138/1992 (RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE, puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia en el anterior fundamente jurídico.



TERCERO.- El tercer motivo de impugnación es infracción de ley por indebida aplicación del art. 153.1 del CP. Y ello por cuanto el tipo penal requiere un plus de discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, ya que el bien jurídico protegido es el ámbito familiar, y en definitiva la paz familiar. En el presente caso el origen de la discusión obedece a coordenadas diferentes de las de predominio del esposo sobre su mujer, ya que ambos venían de un bautizo habiendo ingerido grandes cantidades de alcohol y la perjudicada quería seguir de fiesta a lo que el encausado se negó.

Cita sentencias de esta Sala en apoyo de su afirmación por cuanto existe acometimiento mutuo.

Por lo que respecta al elemento finalístico, dominación, subyugación o superioridad del hombre sobre la mujer, elemento que a juicio del recurrente no concurre en el presente caso, cabe señalar que esta Sección había venido manteniendo de forma reiterada que en los delitos de violencia de género es necesario la concurrencia de un elemento finalístico por cuanto al conceptuarse la violencia de género como una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer, para la configuración de los concretos tipos se precisa aquel elemento de carácter subjetivo que no puede presumirse por la sola comisión de la acción descrita por la norma, sino que es indispensable la acreditación de la situación de dominación, o lo que es lo mismo, que la acción supone el ejercicio por parte del hombre de un acto de dominación sobre la mujer discriminatorio para ella. Dicho criterio ha sido avalado por el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre de 2009, que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer. Ahora bien, tal criterio no sólo no es unánime en el Tribunal Supremo, sino minoritario.

Por ello esta Sala ha tenido en cuenta en sus últimas resoluciones el criterio jurisprudencial establecido en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013, que descarta la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la STC 159/2008, de 14 de mayo, refiere que para la culminación del tipo se precisa la existencia de una situación objetiva de dominación del hombre sobre la mujer. El citado auto señala: ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar' y añade a propósito de la antijuridicidad que 'La presencia de una mayor antijuridicidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurran todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1 para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente... Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo'.

En el presente caso de la prueba practicada se infiere esa situación objetiva de dominación por cuanto el recurrente, molesto por el hecho de que la perjudicada quisiera continuar de fiesta, no duda en zanjar la cuestión de una forma violenta, agrediéndola de forma reiterada, sin que en modo alguno pueda hablarse de acometimiento mutuo.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime la absolución del encausado, considera que no resulta imperativa la imposición de la prohibición de acercamiento por cuanto solo lo es cuando se trata de delitos de lesiones y no de maltrato de obra. Es cierto que existía discrepancia entre las diferentes Audiencias Provinciales sobre este punto, pero finalmente dicha cuestión ha sido resuelta de forma reciente por el Tribunal Supremo en sentencia 342/2018, de 10 de julio. En la citada Sentencia el Tribunal Supremo considera que las condenas por este tipo de delitos -maltrato que no causa lesión- en casos de violencia de género deben llevar aparejadas 'de forma preceptiva' la prohibición de acercamiento temporal a la víctima, pues se trata de una interpretación acorde con la protección de las víctimas de violencia de género del CP.

Expone el Alto Tribunal que la distinción entre el maltrato que causa lesión de carácter menos grave y el que no causa lesión 'solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica'. Por lo que la no incorporación del maltrato que no precisa asistencia médica a este catálogo 'produciría una consecuencia incoherente'. Expone asimismo el TS que el Código Penal castiga con la misma pena uno y otro supuesto, y por ello 'si se entendiera que el delito de maltrato de obra sin lesión no está comprendido en el artículo 57, sólo al condenado por la primera infracción -es decir, por la que sí requiere una asistencia médica- se le podría imponer la pena de prohibición de aproximación. Al condenado por la segunda -maltrato sin asistencia-, sin embargo, ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo'. Según el Tribunal Supremo, el artículo que persigue el maltrato que no causa lesión está 'enmarcado en la violencia de género' que 'el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen'. Por ello, el maltrato está castigado con penas más graves que el ejercido sobre cualquier otro sujeto. 'Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas'.

En base a lo expuesto el motivo se desestima.



QUINTO.- También de forma subsidiaria denuncia falta de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta, pues la Juzgadora impone la pena de 8 meses de prisión, por tanto por encima del mínimo legal, sin haber motivado las razones jurídicas que justifican tal proceder. Tampoco justifica por qué opta por la pena de prisión y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En todo caso, y a la vista de las lesiones producidas, resultaría de aplicación el apartado 4 del art. 153 del CP.

El motivo tampoco puede prosperar pues la Juzgadora motiva las razones por las que no impone la pena mínima, ni la de trabajos en beneficio de la comunidad, como es la entidad de la agresión, ya que el recurrente llega a arrastrar a la perjudicada por el suelo, golpeándola con patadas, puñetazos y bofetadas. Es decir, se trata de una agresión relevante y la Juzgadora ha impuesto la pena en su mitad inferior, es decir, como si concurriera una circunstancia atenuante, por lo que se considera proporcional.



SEXTO.- Se solicita la deducción de testimonio contra los testigos que han mentido, ya que solo se hace contra la perjudicada.

El motivo decae de plano desde el momento en que se ha otorgado credibilidad a los testigos y en base a su declaración se ha dictado sentencia condenatoria. Por lo que respecta a la perjudicada, podía haberse acogido a su derecho a no declarar, cosa que no hizo.

SÉPTIMO.- Como último motivo de impugnación se denuncia incorrecta tramitación del procedimiento.

Considera que funcionarios y jueces han perseguido al encausado en un procedimiento inquisitorial semejante al de Galileo, por lo que han carecido de la necesaria imparcialidad y sosiego, otorgando la condición de víctima a quien niega serlo, como lo demuestra que en el atestado policial se refieran a la 'denunciante' cuando no lo es. Afirma la perversión del sistema cuando se pone en libertad al encausado y se les permite vivir juntos durante ocho meses y después, en el acto del juicio oral, la Sra. Pura es castigada por no querer ser víctima.

En definitiva, hace una crítica del procedimiento por violencia de género.

No resulta procedente en esta alzada hacer una valoración o crítica sobre los procedimientos por violencia de género. En el presente caso desde el primer momento se contó con testigos presenciales de la agresión, por lo que el procedimiento fue el adecuado sin que pueda alegarse ningún interés diferente al de cumplir estrictamente con la legalidad existente.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.

OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eladio , contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado Rápido nº 440/17, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 13/09/2018