Sentencia Penal Nº 635/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 116/2006 de 24 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 9/06 )

Procedimiento Abreviado nº 165/05 (Instrucción nº 4 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 116/06

SENTENCIA Núm. 635

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En la Ciudad de Alicante a Veinticuatro de octubre de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 211, de fecha 4 de mayo de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 165/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante por delito Contra la Salud Publica, habiendo actuado como partes apelantes Gabriel y Luis Pablo , representados por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y defendidos por los Letrados D. Javier Sánchez García y José Luis Sánchez Calvo respectivamente.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que CONDENO A Luis Pablo y A Gabriel, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los efectos intervenidos y al pago de las costas procésales causadas.

Procede acordar la destrucción de la sustancia intervenida de no haberse efectuado ya en periodo instructor.

Dada la nacionalidad del imputado Gabriel , se deberá comunicar a la Brigada Provincial de Documentación y Extranjeros la resolución que se dicte a los efectos del artículo 57 de la Ley y 136 del reglamento de Extranjería.

Respecto a Luis Pablo SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español al constar que el acusado no reside legalmente en España.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Gabriel y Luis Pablo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 20.10.06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ .

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La coincidencia sustancial de los argumentos de los recursos planteados por las representaciones de ambos acusados permite abordarlos conjuntamente, ofreciendo respuesta unitaria a los motivos uniformes en que ambos se muestran disconformes con la decisión adoptada por la Juez de instancia.

No obstante, resulta conveniente abordar en principio la protesta que reproduce en esta alzada la defensa de Luis Pablo sobre la indefensión que le ha causado la forma de practicar la prueba pericial del análisis de la droga incautada , que no admite otra respuesta que la desestimatoria ofrecida por la Sentencia impugnada, en atención a lo dispuesto en el párrafo 2, inciso 2º del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LO 9/2002, 10 diciembre ) , que atribuye valor documental a los informes periciales emitidos por organismos oficiales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2005 en un supuesto similar al presente establece lo siguiente:

"El informe pericial del Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Delegación ... fue unido a las diligencias ... y en él se determina la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas en las presentes diligencias, por lo que desde tal fecha, las partes pudieron tener conocimiento de su resultado. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo aquellos análisis, pero si propuso como documental, la lectura de determinados folios entre ellos los del análisis. La defensa de los acusados, no obstante conocer el resultado del informe pericial, en su escrito de defensa ...dentro del apartado "medios de prueba", se limitó a impugnar los documentos obrantes a los folios 153 , 206 y 207, por considerar que no reunían las garantías que exige nuestro ordenamiento jurídico. De lo expuesto podemos constatar que no hubo propiamente una impugnación formal en el escrito de conclusiones de la defensa del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos.

En efecto, en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 12003 de 5.11, 2003 de 17.11 , 2000 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2, dice textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos , las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, S.S.T.S. 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente , en este punto, no puede admitirse, ya que , como dicen las SS.T.S. de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procésales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento".

En este sentido la ST.S.. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno , no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad , la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento , tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas."

Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas , o de laboratorios particulares , si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción , justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de Derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines". No de otra forma se ha pronunciado el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí enjuiciado, debemos desestimar la pretensión de la defensa y constatar que ni siquiera a simples efectos dialécticos se impugnó el análisis de la sustancia intervenida en el escrito de conclusiones provisionales, razón por la cual carece de legitimación para formular la protesta sobre la forma de su realización y su eficacia probatoria.

Segundo.- Ambos recursos discrepan de la culpabilidad que predica la Sentencia respecto de la actuación de sus patrocinados , por entender que no ha habido prueba de cargo que justifique la condena, al no haber sido identificados por los supuestos compradores de la sustancia, no habérseles ocupado droga en su poder y porque las cantidades que se les intervinieron a cada uno no coinciden o se corresponden con las que se dicen abonadas por los compradores interceptados.

Todas esas alegaciones coincidentes deben ser irrelevantes, porque la conclusión inculpatoria obtenida por la Juez de instancia se basa , esencialmente, en el relato ofrecido por los funcionarios policiales que realizaron el servicio de vigilancia prolongada en el lugar de los hechos, quienes vierten una detallada declaración de todas y cada una de las secuencias que presenciaron integrantes de tráfico de drogas , destacando con minuciosidad las maniobras que cada uno de los acusados realizaba, tras contactar con los adquirentes, para recoger la sustancia de donde previamente la habían escondido -en unos huecos de la pared, en dos lugares distintos sucesivos, operación inicial que, por cierto , también fue presenciada por los Agentes y que describen en sus declaraciones- y el dinero que recibían a cambio , precisando incluso que uno de los compradores pagó con una cadena de plata que guardó Luis Pablo y que se le intervino, porque la conservaba en su poder cuando fue detenido. Y la observación de todas esas maniobras les permitió interceptar a los compradores, que fueron identificados incautándoles la sustancia adquirida por cada uno de ellos, que acaban de adquirir en la Plaza de San Cristóbal, que vigilaban los funcionarios, desde un lugar próximo en que estaban apostados durante un período de tiempo lo suficientemente prolongado para poder presenciar bastantes intercambios de los acusados.

Y esos testimonios por su minuciosidad y detalle le han parecido verosímiles y creíbles a la Juzgadora, razón por la cual les ha atribuido fuerza probatoria de cargo y le han servido para fundamentar el juicio de valor sobre la culpabilidad plasmado en la sentencia, que no ha sido desvirtuado por los argumentos desplegados en los escritos de apelación, que , precisamente, no abordan la eficacia de esos testimonios, remitiéndose a los de los restantes intervinientes, especialmente, a la compradora declarante en el juicio que se limitó a consignar que en el lugar había varias personas ofreciendo hachís a los transeúntes; testimonio que no desvirtúa , ni es óbice para atribuir credibilidad al de los Policías, que resultan terminantes y categóricos en sus manifestaciones.

De forma que la deducción inculpatoria de la Juez no parte de simples indicios, como la defensa de Gabriel, dado que la presencia de los Policías en el lugar , su observación directa de los acontecimientos y su testimonio en el juicio, integra prueba directa de los hechos enjuiciados.

Tercero.- La defensa del condenado Gabriel, denuncia la inaplicación del proverbio in dubio pro reo y la infracción del principio de presunción de inocencia, que no puede prosperar.

No procede la aplicación del brocardo in dubio pro reo, al no suscitar dudas al Juzgador la culpabilidad del acusado, que impide que se decante a su favor , como procedería de no adquirir la certeza sin género de duda de su responsabilidad.

Y tampoco se ha infringido la presunción de inocencia que alega el recurrente , al contar la Juzgadora con prueba de cargo suficiente, obtenida en condiciones de legalidad, por haber sido sometida a inmediación , moralidad y contradicción de las partes, que suprime la aplicación de ese principio protector de todo implicado en un proceso penal comienza por denunciar la inaplicación del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .).

Cuarto.- Protesta finalmente la defensa de Luis Pablo de no haberse individualizado adecuadamente la pena impuesta a su patrocinado, disintiendo de que se la haya impuesto en su grado máximo , circunstancia que no es cierta, puesto que estando penado el delito con pena de prisión de uno a tres años, se ha Impuesto en su mitad de dos años, ofreciendo la Sentencia una justificación muy sucinta, con remisión al art. 66 c. Penal, que se considera suficiente, dado que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal puede aplicarse en toda su extensión, sin que exista ningún precepto que aconseje o disponga su imposición en grado mínimo.

Procede, por todo ello , la desestimación de los recursos.

Quinto.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Gabriel y Luis Pablo, confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, en el Juicio Oral 9/06 , de que dimana este Rollo; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.