Sentencia Penal Nº 635/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 125/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 635/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 14 de diciembre de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en el Rollo número 125/06, los presentes recursos de apelación en ambos efectos, interpuestos contra la sentencia número 93, de fecha 5 de abril de 2006, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de robo con violencia, habiendo actuado como parte apelante D. Donato , representado por el Procurador D.ª Ana Palazón Balboa, y dirigido por el Letrado D.ª Francisca Teresa Ibarra y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1.- Condenar a Donato, como autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, tipificado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN , e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y COSTAS.

2.- Absolver a Donato del delito de OBSTRUCCION A LA JUSTICIA del artículo 464.1 CP, por el que ha sido acusado.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó , por la representación legal de Donato y el Ministerio Fiscal los presentes recursos, que sustancialmente fundaron en que se califiquen los hechos como delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y que se apreciara el subtipo agravado de utilización de arma o instrumento peligroso y que se condenara al acusado por un delito contra la administración de justicia, solicitando se dictara en esta alzada sentencia conforme a sus pretensiones, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización de los recursos se dio traslado a las demás partes, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 14 de diciembre de 2006

QUINTO: En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado en su recurso pretende que los hechos no se califiquen como un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1, sino como un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 240 del CP, por no quedar acreditada la utilización de violencia en la ejecución de los hechos. Por su parte, el Ministerio Fiscal en el primer motivo de recurso interesa que se califiquen los hechos como un delito de robo con violencia empleando arma o medio peligroso, pues si bien es cierto que no queda demostrada la utilización de un cuchillo, si el empleo de unas tijeras instrumento igualmente peligroso.

En ambos casos, el motivo de recurso debe fenecer, ya que la acreditación de sus respectivas pretensiones depende exclusivamente de la valoración de prueba personal. Efectivamente, en el presente caso , teniendo en cuenta que la prueba de cargo consiste en prueba personal representada por la declaración de la víctima del delito, la Sala carece de la inmediación necesaria para poder efectuar una nueva valoración de dicho testimonio, por lo que no procede revisar la valoración realizada por el juez a quo sobre la credibilidad que le merece la referida declaración y de la que el Juzgador obtuvo la conclusión probatoria de que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia, y no un delito de robo con fuerza en las cosas, así como tampoco quedó demostrado que empleara el acusado arma o instrumento peligroso en su ejecución. Así lo exige la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional, pues lo contrario vulneraría las exigencias de inmediación y contradicción (Sentencias 167/2002 , de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003, de 9 de abril ). En todo caso, el Tribunal Supremo tiene declarado que la violencia sobrevenida puede convertir un robo con fuerza en un robo violento (SS 27-4-98 y 2-10-01 ).

Por otra parte , la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad , lo que en definitiva se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la ST.S. 31-10-00 "en el proceso penal el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y ese testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado , lo comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

SEGUNDO.- Respecto al segundo motivo de ambos recursos , la apelación del acusado se basa en la infracción del artículo 16.1 del Código Penal por no apreciar los hechos en fase de tentativa , extremo que no puede ser compartido por la Sala, por cuanto que el Juzgador dedujo de la declaración de la víctima, que el recurrente dispuso del radiocasete aunque fuera potencialmente de una manera fugaz o breve, no siendo precisa según la jurisprudencia una disponibilidad efectiva del objeto material, ni tampoco que el sujeto activo haya dispuesto del bien sustraído agotando el fin lucrativo perseguido por el autor (S.S.T.S. 441/99 de 23-3, 130/99 de 24-9 y 97/2000 de 3-2 ). Vetada por la jurisprudencia la revisión de dicha valoración probatoria , el motivo debe ser rechazado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal en el segundo motivo de su recurso pretende la condena del acusado como autor de un delito contra la administración de justicia, por estimar probada la frase conminatoria dirigida por el acusado contra la víctima.

La audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presenció las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria (testimonio de la víctima y de los agentes de policía). El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se celebra vista en segunda instancia, exigencia que no se cumple en el presente caso por lo que el motivo debe ser desestimado (SS.T.C. 170/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 y 201/2002 ).

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de D. Donato y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.