Sentencia Penal Nº 635/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 27/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.27/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 383/2006

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de 2008.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con intimidación, contra Marco Antonio ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Marta Trillas Morera en nombre y representación de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 31 de Mayo de 2007. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Marco Antonio :

1º como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP , con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22 nº 8 y atenuantes de drogadicción del art. 21 nº 2 y reparación del daño del art. 21 nº 5 del CP , a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

2º como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma del art. 242.1 y 2 del CP , con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22 nº 8 y atenuantes de drogadicción del art. 21 nº 2 del CP , a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.

Asimismo, condeno a Marco Antonio a abonar al supermercado Schlecker sito en la calle Fortuna de hospitales de LLobregat en la suma que le fu sustraída que se determinara en ejecución de sentencia.

Hágase entrega al responsable del supermercado Schlecker sito en la calle Montseny de Hospitalet de LLobregat de la suma de 84,34 euros.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Hechos

Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que plantea la representación procesal de Marco Antonio interesa la revocación de la sentencia por otra de acuerdo con los pedimentos efectuados en el recurso:

Inaplicación indebida del subtipo atenuado dispuesto en el art. 242.3 del CP consistente en la menor entidad de la intimidación ejercida, y ello en ambos hechos delictivos por los que ha sido acusado y condenado Marco Antonio .

A TS 20.1.2005

Al respecto de la aplicación del artículo 242.3º del Código Penal , dice la sentencia de esta Sala de 26 de abril de , "...esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 .

Así pues, en el caso, la concurrencia de esta agravante, que no hace referencia al hecho mismo del delito por el que se condena, sino a un comportamiento anterior, no puede ser obstáculo para la aplicación del art. 242.3 .

Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97 , antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1998 ), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242 , después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99 )...

Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 .

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior jurisprudencia a los supuestos de robo con intimidación enjuiciados, tenemos que la menor entidad de la intimidación valorable con parámetros objetivos ( y no de índole subjetiva) en el robo con intimidación en el establecimiento Schlecker del día 5 de abril de 2006 resulta de las declaraciones de la testigos de las que no se comprueba el acusado exhibiera a la cajera ninguna arma, porque ninguna de las testigos afirma que la viese ni Francisca , ni tampoco Teresa . Es cierto que el robo se comete en un establecimiento abierto al publico, pero de las declaraciones de las testigos se desprende que se trata de una tienda que no puede equipararse a un establecimiento bancario sino que su semejanza es mas cercana a una tienda pequeña, así mismo el sujeto activo es único y única la persona atracada, y no es importante la cantidad sustraída, de todos estos datos objetivos, que cita la jurisprudencia como criterios conjuntos a valorar resulta de mayor ponderación la aplicación del subtipo atenuado y la reducción de la pena a la pena de 1 año de prisión.

En relación al robo del día 6 de abril, el relato de hechos probados acorde con la prueba practicada y constatada con la audición de la grabación del juicio acredita que la entidad de la intimidación con la exhibición de la navaja de 8 cms. que dirigió el acusado a la cajera no es tributaria de la prueba de una menor antijuricidad del hecho. En consecuencia la calificación jurídica efectuada por la juzgadora a quo del art. 242.2 del CP se mantiene.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Marco Antonio .

Revocamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 383/2006 seguido en el Juzgado Penal nº1 de Barcelona en el único aspecto de condenar a Marco Antonio en relación al hecho primero como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del CP con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de drogadicción y de reparación del daño, a la pena de un año de prisión. Se mantienen los restantes pronunciamientos condenatorios que efectúa la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.