Sentencia Penal Nº 635/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 101/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(SECCION SEGUNDA)

APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS

ROLLO DE APELACION nº 101/2012

JUICIO DE FALTAS nº 56/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número NUEVE de GRANADA.-

El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 635/2012

En la ciudad de Granada, a dieciséis de noviembre de dos mil doce.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 56/2012 del Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 101/2012, siendo apelante Luis , representado por la Procuradora Sra. María Victoria Espadas Ledesma y defendido por el Letrado Sr. Enrique Ortiz Sierra, y parte apelada el Ministerio Fiscal y Delfina , defendida por la Letrado Sra. Cristina Mancebón Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en virtud de sentencia de divorcio dictada en fecha 27 de enero de 2011, recaída en los autos civiles del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada (autos 73/2010), se acordó un régimen de visitas, por virtud del cual a Delfina , le correspondía estar en compañía de su hijo, menor de edad, el segundo periodo de navidad del año 2011, siendo que el padre del menor, el denunciado, Luis , a pesar de tener conocimiento exacto del derecho de la madre y actuando con ánimo de contravenir el mandato que por resolución judicial le venía impuesto, no facilitó la entrega del menor el día 31 de diciembre de 2011, fecha en que comenzaba ese segundo periodo.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Luis como autor penalmente responsable de una falta de incumplimiento de deberes familiares, ya definida, a la pena de 15 días de multa, a razón de 5 euros por cada día (en total 75 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y costas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Luis basado en error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal ( art. 618,2 CP ).

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 14 de noviembre de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente:

'Que por sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2011, recaída en los autos civiles del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada (autos 73/2010), sobre guarda y custodia de hijo no matrimonial, causa seguida a instancia de la denunciante Delfina contra el denunciado Luis , se atribuyó la guarda y custodia del menor hijo de ambos a la madre y se instauró un régimen de visitas a favor del padre, aquí denunciado. El régimen de visitas establecido en la sentencia disponía, en cuanto a las vacaciones de navidad que aquí interesan, la distribución de las mismas en dos periodos. Un primer periodo vacacional desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 17,00 horas hasta la misma hora del día 31 de diciembre, y un segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 17,00 horas hasta la misma hora de los días inmediatamente anteriores a la vuelta al colegio. La resolución fijó como lugar de recogida y entrega del menor el punto de encuentro familiar de Granada.

Por tratarse de año impar, la elección del periodo vacacional del año 2.011 correspondía al padre, quien solicitó el disfrute de la compañía del menor en el primer periodo. Por estar de acuerdo ambos progenitores, por el Punto de Encuentro Familiar de Granada, teniendo en cuenta los horarios de apertura del Servicio durante la Navidad, se planificó que la madre entregase al menor a las 15:45 horas del 22 de diciembre de 2.011 y recogiese al mismo, previamente entregado por el padre, a las 16:45 horas del día 30 de diciembre.

El día 29 de diciembre, el denunciado Luis comunicó por medio de correo electrónico al punto de encuentro familiar que el menor sufría un cuadro vírico desde el día 28 de diciembre, con recomendación médica de reposo durante 48 horas.

El menor no fue entregado en el punto de encuentro familiar hasta el día 3 de enero de 2.012, en que fue recogido por la madre a las 13:30 horas.'

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la instancia ha condenado a Luis como autor de una falta de incumplimiento de deberes familiares del art. 618.2 del Código Penal , a la pena de 15 días de multa, a razón de 5 euros por cada día (en total 75 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y pago de las costas causadas.

Estima la sentencia acreditado que, no cuestionada la existencia de la resolución judicial que establece el régimen de visitas expresado, concurre también el elemento subjetivo de la infracción, consistente en el conocimiento de esa obligación unido al ánimo de contravenir el régimen establecido. Los argumentos de descargo del denunciado, ahora recurrente, giraban en torno a la enfermedad del menor, que por tal motivo no fue entregado a la madre en la fecha en que debió serlo, a saber, el 30 de diciembre (aunque la sentencia alude al día 31). Se aportó prueba documental médica relativa a asistencias prestadas al menor en fechas previas e incluso posteriores a la prevista de entrega. Ahora bien, el Sr. Magistrado valora dicha prueba y considera que en ninguno de los partes de asistencia se dictamina un estado de salud concreto que imposibilitara la entrega a la madre en la fecha prevista para la misma. En concreto, en relación con un informe médico fechado el 29 de diciembre, que aconsejaba la conveniencia de que el menor guardara reposo y no efectuara desplazamientos largos en un plazo de 48 horas, dicho plazo había ya trascurrido el 31 de diciembre, fecha en que la madre denunciante pretendió recogerlo tras la visita con el padre, no existiendo por tanto obstáculo para la entrega del menor, máxime teniendo en cuenta que ni siquiera surgió la necesidad de que el menor hubiera de viajar, por cuanto, conforme la madre sostiene, se desplazó expresamente desde Granada a Madrid a fin de recoger al menor y tenía el propósito de quedarse unos días en otro domicilio del que dispone en Madrid.

Por tales razones el Juzgador entiende que se ha desarrollado la necesaria y suficiente prueba de cargo como para alcanzar el pleno convencimiento de la comisión del hecho penal imputado sin merma alguna de las exigencias constitucionales de la presunción de inocencia, pues la falta de entrega del menor fue voluntaria y no justificada o amparada en razones de salud debidamente constatadas.

SEGUNDO.-El recurso de apelación promovido por el condenado en la instancia denuncia, en primer lugar, una errónea valoración de la prueba. En primer lugar, sostiene que la sentencia parte de la errónea afirmación de que la custodia del menor está confiada al padre denunciado, cuando es la madre quien tiene tal custodia del menor, que se encontraba pasando con el padre el periodo que a éste corresponde de las vacaciones navideñas según el convenio. En esencia, sostiene que la madre pretendió que el menor le fuese entregado en la madrugada del 30 al 31 de diciembre, a la 1:00 concretamente. A esa hora, apenas habrían transcurrido 24 horas desde el informe médico emitido por el Dr. Juan Manuel (folio 23), luego el acusado no contravino la recomendación médica, teniendo presente, además, que la entrega del menor debía realizarse en el Punto de Encuentro Familiar, con el que contactó por correo electrónico para poner en su conocimiento la imposibilidad de entrega del menor en dicho lugar, que es además el único previsto en el convenio regulador para la entrega y recogida del menor (y en ningún caso mediante entrega directa a la madre).

En segundo lugar, sostiene que la sentencia infringe el art. 618,2 del CP , pues este tipo penal sanciona al progenitor custodio que impide el disfrute del derecho de visita respecto de la prole común al otro progenitor que no ejerce tal custodia; y en este caso se ha condenado a quien es progenitor no custodio, es decir, al padre, por entregar al menor con varios días de retraso respecto de la fecha prevista.

TERCERO.-Será estimado. El artículo 618.2 del Código Penal castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. Junto a la existencia de la resolución y a la falta de cumplimiento de las previsiones del mismo, como elementos objetivos, ha de concurrir también la intención o voluntad de incumplir la resolución por parte de quien desatiende las obligaciones que se derivan de la misma para ambos progenitores, tanto para quien ejerce la custodia y tiene el deber de entregar a los hijos al progenitor no custodio, como el de éste de devolver a aquellos conforme a las previsiones del convenio regulador.

En el presente caso, admitido y cierto es que el menor debía ser entregado por el denunciado el día 30 de diciembre, pues pese a las previsiones de la sentencia, ambos progenitores lo convinieron así en atención también a los horarios del PEF de Granada, tal y como se hace constar por los responsables de éste en el documento obrante al folio 9. Puede también considerarse acreditado que el día 28 de diciembre el menor se encontraba en compañía del padre, en Madrid, afectado de un proceso viral causante de fiebre y otros síntomas. Ya recibió atención médica el día 25 de diciembre (folio 24). El denunciado comunicó al PEF tal circunstancia, así como la recomendación médica de no realizar viajes o desplazamientos largos durante 48 horas (folios 23 y 29), anunciando que por tanto el día 30 de diciembre el menor no podría ser entregado en el PEF de Granada. Igualmente, comunicó al PEF (folio 31) que podría devolver al menor el día 1 de enero, al encontrarse ya mejor el niño, pero al encontrarse cerradas las dependencias del PEF en Granada, comunicó que devolvería al menor el día 3 de enero, como finalmente hizo.

A la vista de tales circunstancias, puede estimarse justificada la falta de entrega del menor en la fecha prevista del 30 de diciembre por razones de salud del mismo, lo que excluye la apreciación del elemento subjetivo de la infracción en el presente caso, y ello ha de implicar la absolución del denunciado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, así como las de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación promovido por Luis contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo revocary dejar sin efecto la sentencia recurrida y debo absolver y absuelvoal recurrente de la falta de incumplimiento de deberes familiares por la que fue condenado en la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez