Sentencia Penal Nº 635/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 238/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION PRIMERA JUZGADO DE LO PENAL NUM. 14 DE MALAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 305/2011 ROLLO DE SALA 238/2012 S E N T E N C I A N º 635 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA.

D. RAFAEL LINARES ARANDA MAGISTRADA/O: Dª AURORA SANTOS GARCIA DE LEON DON DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN En la ciudad de Málaga a 19 de octubre de 2012.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 305/2011, del Juzgado de lo Penal número catorce de Málaga, seguidos por un delito contra la Seguridad Social y de insolvencia punible, contra Amador , nacido en Berja (Almería) el día NUM000 -64, hijo de Enrique y Mª Dolores, con D.N.I. nº NUM001 ; y contra Juan Pablo , hijo de Enrique y Mª Dolores, con D.N.I. nº NUM002 ; ambos acusados con domicilio a efectos de notificaciones en Plaza de la Constitución nº 9, Ático, de Málaga, sin

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado de lo Penal número catorce de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así se declara que los acusados Amador y Juan Pablo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, desde finales de la década de los noventa, han venido constituyendo sociedades mercantiles, con distintos objetos sociales, si bien en su mayoría relacionados con la promoción, construcción, adquisición y venta de inmuebles y actividades relacionadas con el negocio inmobiliario. En la formación de estas sociedades el acusado Amador ha participado mediante la suscripción de la mayoría de las participaciones sociales y, ocupando el cargo de administrador, aunque en aquellas en las que no formaba parte del órgano de administración ostentaba el poder de decisión. El acusado Juan Pablo además de director financiero del grupo empresarial es apoderado de la mayoría de estas sociedades, si bien los poderes otorgados son tan amplios que lo convierten en administrador de las mismas. Estas sociedades fueron denominadas por los acusados, primero, Corporación Inmobiliaria Mirador, después 'Grupo Mirador', figurando con dicho logo a efectos de publicidad y marketing, apareciendo así en medios de comunicación, material de las empresas, incluso en la página web. Los acusados solo han procedido al depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil hasta el ejercicio 2004 y han omitido desde el mismo año la legalización de los libros de contabilidad obligatorios, lo que ha provocado que el Registro Mercantil haya procedido al cierre de sus asientos respectos de las entidades ALIMENTACIÓN COSTA AXARQUÍA SL (B-92491331) de la que Amador es administrador y Juan Pablo apoderado, al no haber presentado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2003 en adelante, EMPRESARIOS DENTALES SL (B-14112643) de la que es administrador único Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentación de las cuentas desde el ejercicio 2005, INVERSIONES INMOBILIARIAS ESLAVA SL de la que es administrados único Amador y apoderado Juan Pablo por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, LOCATIO OFFICE SL (B-29883931) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, MALAGA DE INVERSIONES GARPE SL (B-92037522), de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, MIRADOR DE CAMPANILLA SA (A-92256833) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , MIRADOR DE LA FORTALEZA SL (B-92116466) de la que es administrador la entidad Sherry Mirador SL, si bien la persona física designada por ésta para representarla es Amador y apoderado de la sociedad Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, MIRADOR DE MAIRENA SL (B-92033455) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, MIRADOR DEL GREEN (B-92088277) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, PROMOCIONES CONIPROJE SL (B-92343441) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, SFERA HOTELES SL (B-92538347) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, SHERRY MIRADOR SL (B- 92060730) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, TRAYAMAR CATERING SL (B-92572882) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo , por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, URBANIZACIÓN VALLE ROSARIO SL (B-29594389) de la que es administrador Amador y apoderado Juan Pablo por no presentar las cuentas anuales desde el ejercicio 2005. Y PROYECTO CIUDAD ILIBERIS SL, que fue constituida mediante escritura pública de 18/03/2005 por los socios Amador y José , con un capital social de 12.000 euros, suscribiendo cada uno de ellos el 50% de las participaciones sociales, siendo nombrados administradores solidarios en la escritura

Fundamentos

PRIMERO: Por razones de economía procesal y por evitar reiteraciones innecesarias, se procederá a resolver en esta resolución los recursos planteados por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, pues en esencia alegan los mismos motivos de impugnación, concretamente error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, y consecuentemente en la calificación jurídica de los hechos; entendiendo las acusaciones que concurren los elementos del tipo de alzamiento de bienes y del delito contra la seguridad social, manifestando que la propia sentencia, en los hechos probados así los ha recogido, interpretando y valorándolos sin embargo la Juzgadora de instancia de forma distinta a la mantenida por los recurrentes.

Tanto los recurrentes como los impugnantes de los recursos alegan abundante jurisprudencia en apoyo de sus respectivas tesis, manifestando el Letrado de la Seguridad Social que la sentencia en la que se apoya la ahora recurrida es la única del TS. que fundamenta tal conclusión absolutoria, y por lo tanto no constituye jurisprudencia, y que además ni siquiera fue unánime, pues se dictó con un voto particular de uno de los magistrados integrantes (Ilmo. Sr. Martínez Arrieta), citando a continuación numerosas sentencias de diversas A.P. que fundamentan un fallo condenatorio para los acusados.

De contrario, el impugnante del recurso, D. Amador , señala y cita otras que acogen la tesis mantenida por éste, citando una concreta y relevante, según su criterio, que confirma una sentencia absolutoria respecto al delito contra la Seguridad Social, resaltando el hecho de que han sido muchas veces las que el T.S. se ha pronunciado en el mismo sentido, con referencia a los delitos contra la Hacienda Pública, previstos en el artículo 305 del CP , preceptos sin duda paralelos y análogos que también tienen en común consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, siendo cierto que la jurisprudencia sobre el artículo 307 del CP , es mucho más reducida.

Efectivamente, y tal como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, la doctrina jurisprudencial respecto a los delitos contra la seguridad social no es en modo alguno pacífica, habiendo tenido oportunidad esta Sala de comprobarlo ampliamente, sin embargo sí hemos podido observar detenidamente las numerosas sentencias dictadas por las Audiencia Provinciales que es mucho más abundante por razones obvias que las dictadas por el Tribunal Supremo, y desde luego hemos podido encontrar abundantes muestras de la controvertida cuestión, existiendo tantas absolutorias como condenatorias.

Lo que nos lleva a concluir, tal como puso de manifiesto la S.A.P. de Málaga, de 14 de junio de 2010 , citada por uno de los impugnantes, que ha de estarse a cada caso concreto para comprobar si dicho fraude concurre, más allá del mero impago, que es atípico.

Así, a título de ejemplo y en un intento de no recurrir a las numerosas sentencias ya citadas por los apelantes e impugnantes del recurso, podemos señalar la S.A.P. de Sevilla, de 26 de julio de 2011 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los condenados en la instancia como autores de un delito contra la Seguridad Social, si bien en este caso, lo hizo desestimando el principal motivo de impugnación de la sentencia de instancia, error en la valoración de la prueba. O la S.A.P. de Barcelona de 18 de junio de 2012 , que también desestimó los recursos de apelación interpuestos frente a sentencia que condenó al acusado como autor de seis delitos contra la Hacienda Pública y tres delitos de fraude a la Seguridad Social, aplicando la doctrina del 'levantamiento del velo'.

De otro lado, sin embargo, la misma A.P. de Barcelona, en S. 235/2006, de 7 de diciembre , desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado frente a sentencia que absolvió a los acusados del delito contra la seguridad social que se le imputaba, señalando la Sala que los verbos defraudar y eludir nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito del artículo 307 pueda cometerse, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Y en el mismo sentido, la S.A.P. de Valencia, 786/2009, 18 de diciembre , que también desestima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado frente a la sentencia que absolvió a los acusados de los delitos contra la seguridad social, y delito continuado de alzamiento de bienes que se le imputaba, señalando la Sala que el delito contra la SS que nos ocupa tiene dos elementos claramente diferenciados, uno objetivo y otro subjetivo. Con relación al primero, no hay duda alguna de que concurre en el supuesto planteado, puesto que existe una deuda con la SS por falta de abono de las cuotas de los trabajadores, pero no ocurre lo mismo con el segundo, por cuando no ha quedado probado, sin la menor duda, la intención de los acusados de defraudar a la SS, en el sentido que exige el tipo penal.

De igual tenor la S.A.P. de Albacete 29/2006, de 18 de abril en la que se desestima el recurso interpuesto por la TGSS al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la resolución de instancia solicitando su revocación y la condena del acusado, como autor de un delito de defraudación a la SS, considerando que no se ha producido la omisión de presentar los correspondientes documentos de cotización exigidos por la normativa concordante por lo que no existió ocultación del importe de las cuotas, siendo indiferente que posteriormente al impago no se provean los medios precisos para hacer frente a la deuda, ya que en nada afecta la imposibilidad del cobro en el procedimiento de apremio, dado que la insolvencia patrimonial no tiene por qué tener necesariamente un tratamiento punitivo.

SEGUNDO: Vista ya la controvertida jurisprudencia y las diversas sentencias de las Audiencias Provinciales, hemos de referirnos sin duda a la doctrina jurisprudencial y constitucional en cuanto al error en la valoración de la prueba y a la posibilidad, ciertamente limitada de las facultades revisoras del Tribunal ad quem respecto a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que se hayan respetado los criterios legales ordinarios y constitucionales en la interpretación de la prueba practicada en el plenario, la inmediación, la oralidad y contradicción de las que desde luego no ha gozado este Tribunal, pese a la celebración de la vista solicitada, con asistencia de los acusados y pese al visionado de la grabación realizada en el plenario, que no sustituye la inmediación propiamente dicha.

La pretensión sustentada por los recurrentes radica evidentemente en sustituir el criterio imparcial de la juzgadora de instancia, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede acogerse en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Debemos comenzar señalando que no considera la Sala que se hayan dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que la Juzgadora de instancia ha valorado de forma detallada y exhaustiva toda la prueba practicada, recogiendo en los hechos probados, también de forma exhaustiva, todos y cada uno de los hechos que pudieran perjudicar y beneficiar a los acusados, y de hecho así lo han admitido los recurrentes que han afirmado que precisamente en base a tales hechos declarados probados, puede concluirse justo lo contrario, es decir, la tesis por ellos mantenida, evidentemente en una interpretación totalmente opuesta a la sostenida por la Juzgadora, interpretación que ya desde ahora concluimos, ha sido correcta a la vista del soporte de video obrante en las actuaciones y desde luego en base a la abundantísima documental unida a las mismas, citada igualmente por todas las partes, aunque interpretándola de forma desigual; a la documental debemos unir las corroboraciones de la numerosas testificales también llevadas a cabo en el plenario, o las declaraciones de los propios acusados, que efectivamente han reconocido sin ambages la deuda que mantenían con la SS. Todo ello plasmado adecuadamente por la Juzgadora, en un relato histórico preciso y congruente, procediendo en consecuencia, la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada.

Por otro lado, el principio de inmediación coloca al juzgador a quo en una posición privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art. 741 de la L.E.Crim ., En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Supremo, así las SS. de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero de 2003 y 21 de abril de 2004 ; y del Tribunal Constitucional, SS. 167/2002 y 43/2005 .

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido, especialmente en los casos en que la pretensión del recurrente, como en este caso, es combatir el fallo absolutorio de una sentencia en primera instancia, para solicitar la condena del denunciado, entre otras las sentencias las siguientes, 41/2003 y 10/2004 que vinieron a modificar sustancialmente el criterio mantenido hasta ese momento en cuanto a la posibilidad de revisión por el Tribunal de apelación de las sentencias dictadas en primer instancia (con fallo absolutorio) implantando nuevos criterios restrictivos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, de forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de modificar el criterio mantenido por el juzgador a quo .

Doctrina reiterada posteriormente en las más recientes SSTC de 23 de febrero y 9 de julio de 2009 y 17 de mayo y 29 de noviembre de 2010 , señalando en estas últimas que, incluso en los casos en los que el Tribunal de apelación revisa la estructura racional del discurso valorativo y los juicios de inferencia , en los que cabe revisar la lógica de la valoración probatoria del Juez de instancia, para corregir el relato de hechos probados, sin necesidad de inmediación, el T.C. ha insistido en que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, como sucede en el presente caso, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto de las garantía de inmediación .

En este sentido también se ha manifestado de forma expresa, clara y rotunda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, la sentencia de 25 de junio de 2000 , señalando en ésta concretamente, que la ausencia de hechos nuevos no excluye ni es suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de Apelación, cuestiones que en nuestro caso son las mismas ya planteadas ante la juzgadora a quo, no habiéndose planteado nuevas cuestiones, salvo las derivadas de una calificación jurídica de los hechos distinta, en base a una valoración e interpretación de las pruebas ya realizadas en el plenario y tenidas en cuenta por la juzgadora a quo.

TERCERO: Como decíamos, esta Sala comparte la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la sentencia de instancia, dándose por reproducidos íntegramente los argumentos recogidos en la misma.

Para la existencia del delito previsto en el artículo 307.1 es necesaria la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar que efectivamente concurre en quien de propósito declara mal, pudiendo darse también en quien no declara, equivaliendo por tanto el fraude a efectos de este delito a desfigurar las bases tributarias o de cotización a la Seguridad Social con el fin de eludir la obligación de satisfacer el pago de las cuotas de la SS., no obstante el que simplemente no paga, o paga parcialmente, pero ha reconocido la deuda podría cometer una infracción administrativa pero nunca un delito, pues es necesario partir de la base de que el incumplimiento de las obligaciones contraídas no es por sí mismo punible ya que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos ordinarios para reclamar y exigir el pago de las deudas sin recurrir a la sanción penal, hasta el punto de que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Delitos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966.

Lo que integra el tipo penal del artículo 307 del CP es la declaración mendaz o el ocultamiento de las cuotas, pero no el impago de las mismas, debidamente declaradas, sin que tampoco puedan equipararse las posibles dificultades en la acción recaudatorio de la SS. o lo que se denominaría imposibilidad de conocer los hechos y cuantía de la deuda que este caso pudo conocer la TGSS, ya que se presentaron los documentos de cotización (TC1 y TC2) y se podían reclamar los descubiertos que se iban generando por el órgano recaudatorio de la S.S., como se hizo en muchos casos, y por tanto, mediando tales circunstancias fácticas, queda en entredicho el exigible ánimo defraudatorio, aunque existiera un descubierto reclamable contra la sociedades que constituían una única empresa administrada y representada por los acusados, pero no por ello ha de extenderse el tipo penal más allá de los estrictos limites punitivos que el tipo del artículo 307.1 del CP establece.

En nuestro caso, y pese a la enorme confusión de empresas que los acusados mantenían, lo cierto es que siempre dieron de alta a sus trabajadores, presentaron los boletines TC1 y TC2 ante la TGSS, ya fuesen de una u otra de las tres empresas objeto del procedimiento, y ciertamente hubo trasvase de trabajadores de una empresa a otra, según las necesidades, pagándose las nóminas indistintamente por cualquier de ellas, o de otras integrantes del Grupo Mirador, según la liquidez de las mismas, pero en cualquier caso, las tres empresas que incurrieron en impagos a la S.S., realizaron periódicamente pagos a la S.S., tal como consta detalladamente consignado en los hechos probados, cantidades que no han sido objeto de discusión por las partes.

Igualmente consta en las actuaciones los acuerdos adoptados entre los acusados y la Unidad Recaudadora, los fraccionamientos y aplazamientos de pagos, el cumplimiento de los mismos y el ofrecimiento de inmuebles y embargos llevados a cabo.

Y en cuanto a la existencia y realidad del Grupo Mirador, la propia inspectora de trabajo declaró en el plenario que el 'Grupo Mirador' era conocido públicamente y las empresas no ocultaban su pertenencia al mismo, publicitándose en los medios de comunicación y en una página web, a través del mismo Logo, utilizando el mismo material de empresa y el mismo domicilio, y coincidiendo el objeto social, medios materiales y personales, no habiéndose detectado ninguna infracción de la normativa laboral; no se descapitalizaron ninguna de las tres empresas ni dejaron de tener actividad.

En definitiva los acusados no obstaculizaron la actividad inspectora, ni ocultaron datos, no observaron una conducta tendente a impagar las cuotas a favor de la S.S., por lo que la conducta de los mismos no puede ser considerada constitutiva de delito de fraude a la seguridad social, debiendo recordarse en este punto que en el periodo investigado las cuotas pagadas por las tres sociedades investigadas, asciende a casi 5.000.000 euros, habiendo resultado un impago total por importe de 1.800.000 euros.

Todo lo anterior, con independencia de que efectivamente pueda exigirse a los acusados una responsabilidad por parte de la Administración en vía contenciosa, en relación con las cuantías adeudadas, pero en el ámbito del derecho penal no debemos olvidar que impera el principio de intervención mínima y que opera la presunción de inocencia que para ser desvirtuada debe probarse sin género de dudas la comisión del delito, en tanto en cuanto a sus elementos objetivos como subjetivos y en este caso, consideramos que no ha quedado suficientemente desvirtuada dicha presunción y debe operar el 'principio in dubio pro reo'.

No obstante todo lo anterior, sí queremos dejar constancia, tal como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal y el Letrado de la TGSS y en cierto modo admitido por la propia defensa de los acusados, éstos han llevado a cabo conductas que sin lugar a dudas infringen numerosos preceptos legales, aunque éstos no sean penales, han incumplido obligaciones contables y ocultado sus cuentas ante el Registro Mercantil, han observado en general una actuación empresarial 'poco compatible con el Estado Social que consagra la Constitución Española', en palabras del Ministerio Fiscal, que la Sala sin duda comparte y hace suyas.

CUARTO: Respecto a los motivos de impugnación en cuanto al delito de insolvencia punible, ha de decaer igualmente.

Tal como ha puesto de manifiesto la juzgadora de instancia, el delito de que se trata es una infracción de riesgo o mera actividad y de resultado cortado, en el que no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sean un obstáculo para el éxito de la vía de apremio, siendo incompatible con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda.

En este punto es importante reseñar la declaración en el plenario de la Jefa de la Unidad de Recaudación número 8, Dña. Custodia , ratificando el contenido de sus informes, en los que se contemplan las deudas e ingresos en la URE de 2002 a 2008, de las tres sociedades (Mirador de Calahonda S.L., CYO Ingeniería S.L. y Urbanización del Valle Rosario S.L.), los bienes embargados y el número de trabajadores dados de alta (todo ello detallado en la sentencia impugnada); en su declaración la testigo manifiesta como en el informe emitido en junio de 2006, el valor de los inmuebles embargados a los acusados, asciende a la cantidad de 1.311.507 y que en esa fecha la deuda total era de 1.817.773 euros, reduciéndose en noviembre del mismo año a 1.176.555, al realizar los acusados un ingreso de unos 660.000 euros.

Manifiesta igualmente que mantuvo diversas reuniones con D. Amador , en 2004 y en 2006, en orden a llegar a acuerdos para el pago de las deudas que mantenía con la S.S.; señalando que en febrero de 2008 se declaró la responsabilidad solidaria entre sí de las tres empresas mencionadas anteriormente.

En este punto hemos de traer a colación lo manifestado por la representación procesal de D. Amador , en cuanto a los motivos de impugnación alegados por las acusaciones, pues para mantener el delito contra la seguridad social, aluden continuamente al Grupo de Empresas Mirador e instan la responsabilidad solidaria de las tres empresas que cotizan a la TGSS y sin embargo no admiten la existencia del grupo empresarial a los efectos de considerar que el pago a los acreedores del grupo, por cualquiera de las sociedades que lo integran, no tenga efectos exculpatorios respecto al delito de alzamiento de bienes.

El criterio general establecido por la Jurisprudencia respecto al delito de alzamiento de bienes es claramente restrictivo, habiendo mantenido de forma clara y expresa que no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda 'dificultar' la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la 'prisión por deudas'; lo esencial es que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, es decir, que no se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo específico de perjudicar o defraudar a los acreedores.

Así, tal como ha expresado el Alto Tribunal en S. de 8 de octubre de 2009 , entre otras, 'no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no tipifica el incumplimiento de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado, cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado'.

Y en el mismo sentido la STS. de 17 de marzo de 2011 afirma que no se cometerá el delito de alzamiento de bienes si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas, que es lo que ha ocurrido en el supuesto contemplado, tal como se recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada.

Así la Unidad de Recaudación Ejecutiva número 8 procedió al embargo de dos fincas, ofrecidas por los acusados, en Almogía, ambas propiedad de Mirador de Calahonda S.L., valoradas en 1.479.686 euros; se embargaron además aparcamientos y locales en Vélez Málaga, propiedad en un 50% de Mirador de Calahonda S.L. y en un 50 % de CYO Ingeniería S.L.

Como ya hemos mencionada anteriormente, por la URE número 8, en junio de 2006 se emitió informe en el que se hacía constar que el valor de la realización de los inmuebles embargados, de los que era titular Mirador de Calahonda S.L., asciende a 1.311.507 euros; y en octubre del mismo año, el Subdirector Provincial de Procedimientos Especiales se emitió certificado haciendo constar que la deuda de Mirador de Calahonda en el periodo de agosto de 2002 a julio de 2006 ascendía a 1.160.869,68 euros; y en octubre de ese mismo año se abonó la deuda generada por Mirador de Calahonda S.L. en el periodo de julio 2002 a julio 2002, reclamada en la vía civil por la TGSS.

Finalmente, también recogido en la sentencia, consta una certificación firmada por la responsable de la URE número 8, Dña. Custodia , en la que consta que el valor neto de los inmuebles embargados por la TGSS, propiedad de Mirador de Calahonda S.L. ascendía a la cantidad de 1.311.507, y que la deuda de dicha entidad certificada por D. Gerardo , a fecha 20 de noviembre de 2006 era de 1.176.555, ciertamente menor al valor de los inmuebles, y con independencia de que tales bienes no hayan sido subastados por las razones que la TGSS haya tenido por convenientes.

De acuerdo con lo anterior resulta plausible la exclusión del elemento objetivo del tipo, tal como ha mantenido la sentencia impugnada, y en tal caso ha de concluirse que no procede la aplicación del tipo, pues apreciar que ha existido el elemento subjetivo, ya sea a través de un dolo genérico o un dolo específico, no resulta procedente; ciertamente podríamos entender que los acusados en su actuar han podido perjudicar a algunos acreedores, favoreciendo a otros, sin embargo esta no es la conducta prevista en el tipo penal contemplado y por el que han sido acusados los impugnantes; el tipo está especialmente previsto en el artículo 259 del CP , en el supuesto de que el favorecimiento de determinados acreedores haya tenido lugar una vez admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, con lo cual, puede entenderse que el legislador ha querido no incluir en el ámbito penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas.

QUINTO: Respecto a los recursos interpuestos por la representación procesal de D. Juan Pablo y la representación procesal de la entidad Proyecto Ciudad Iliberis S.L., no consideramos necesario entrar a resolver las cuestiones planteadas, teniendo en cuenta que la presente resolución confirma la dictada en primera instancia, y que lo solicitado en ambos recursos es la confirmación de la sentencia en sus propios términos, y sólo para el caso de que la sentencia fuese revocatoria, han formulado sus alegaciones respecto a las acusaciones formuladas en su día por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

SEXTO: Así, de acuerdo con cuanto antecede, las alegaciones de las partes y la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, ha de procederse a la desestimación de los recurso interpuestos, confirmando la sentencia recurrida por sus propios fundamentos jurídicos, siendo ajustada a derecho, suficiente y detalladamente motivada.

Y pese a ser desestimatoria la resolución de los recurso, no existiendo mala fe o temeridad en la interposición de los mismos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 240 de la L.E.Crim . ha de procederse a declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Administración de la S.S, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número catorce de Málaga, confirmándola por sus propios fundamentos , con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de hoy por la Iltma. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.