Sentencia Penal Nº 635/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 9/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-43-1-2013-0050242

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000009/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000132/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 18 DE VALENCIA

S E N T E N C I A Nº 635 /2015

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Ilmos/as. Sres/as

Presidente

Dñª. BEATRIZ GODED HERRERO

Magistrados

D. JOSÉ LUIS RUBIDO de la TORRE

Dñª. MACARENA MIRA PICÓ

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En Valencia, a 1de octubrede 2015

La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000132/2013 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 18 DE VALENCIA y seguida por delito de Estafa, contra Esmeralda , con D. N.I. NUM000 , vecina de VALENCIA , CALLE000 , NUM001 NUM002 - NUM002 , nacida en VALENCIA, el NUM003 /50, hija de Carlos Miguel y de Sofía ; Augusto , con D. N.I. NUM004 , vecino de VALENCIA , CALLE000 , NUM005 - NUM002 NUM002 , nacido en SAN CLEMENTE (CUENCA), el NUM006 /47, hijo de Imanol y de Felicisima y contra Raquel , con D. N.I. NUM007 , vecino de VALENCIA , CALLE001 , NUM008 NUM009 , nacido en REQUENA -VALENCIA, el NUM010 /54, hijo de Saturnino y de Brigida representados Esmeralda y Augusto por la Procuradora SILVIA LOPEZ MONZO y defendidos por el Letrado RAFAEL VTE. CORELL RAGA y Raquel representada por el Procurador VICTOR DE BELLMONT REGODON, y defendida por la Letrada ANA MARIA CHAMORRO GENOVES; todos ellos en libertad provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª CARMEN ANDRÉU ARNALTE y como acusación particular, Macarena , representada por la Procuradora LAURA TOLEDANO NAVARRO y asistida por el letrado RAUL VIDAL SANCHEZ.

Ha sido Ponente elIlmo. sr. Don JOSÉ LUIS RUBIDO de la TORRE

Antecedentes

PRIMERO. En sesión que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas estimo los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250. 1 y 1del Código Penalsolicitando se imponga a losacusadosla pena de dos años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 € diarios y se condene al mismo, por vía de responsabilidad civil a indemnizar a cada uno delos querellantes Pio y Benita en la cantidad de 2.089,32 €más los intereses, con responsabilidad civil subsidiaria de HEROE ROMEU INMOBILIARIA.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas estimo los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250. 1 y 1del Código Penalsolicitando se imponga a losacusadosla pena de dos años de prisión y se condene al mismo, por vía de responsabilidad civil a indemnizar a cada uno delos querellantes en la cantidad de 5.491,52€más los intereses correspondientes, con responsabilidad civil subsidiaria de HEROE ROMEU INMOBILIARIA

Por lasdefensas de los acusadosse interesó la libre absolución de cadaacusado por no existir delito alguno.

CUARTO.-Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.

ÚNICO..- Se considera probadoque el día 30 de julio de 2012 acudieron para formalizar la venta de una vivienda, a notaría de Valencia, Esmeralda , Augusto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como vendedores y como parte compradora, Pio Benita , siendo el objeto de la compraventa la vivienda sita en Valencia C/ CALLE001 , Nº NUM011 , puerta NUM012 , finca registral Nº NUM013 ), el precio convenido de la compraventa fue de 103.000 €. La compraventa fue gestionada anteriormente por la agente de lapropiedad inmobiliaria Raquel , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como legal representante de HEROE ROMEU INMOBILIARIA SL la cual obtuvo dicho en encargo para gestionar la venta de lavivienda de los propietarios vendedores.

Raquel enseñó previamentela vivienda objeto de posterior venta a Pio , el cual planteó la posibilidad de hacer obras de reforma en la misma sin que se pusiera objeción alguna por la parte vendedora. Tras negociar el precio de venta, siendo el precio de iniciode 170.000 €, luego rebajado a 110.000 €, el comprador Pio solicitó una tasación al banco, efectuando al misma en el precio de mercado de 109.804,40 €; tras una nueva negociación por el precio de venta, finalmente la parte compradora y la vendedora llegaron a un acuerdo y fijan el precio de la venta de la vivienda reseñada anteriormente en 103.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteada porel Ministerio Fiscal y acusación particular la tesis de existencia del delito de estafa por concurrir el engaño en los hechos ocurridos en torno a la compraventa de la vivienda de autos, referida en los hechos probados, en cuanto al dato esencial de que tanto losvendedores como la agente inmobiliaria sra Esmeralda ocultan de modo mas que malicioso y doloso, las características esenciales del objeto de la compraventa, que la vivienda estaba afectada de aluminosis, hecho que significa la plena mala fe en las negociantes pero mas allá de la entidad civil sino que dolosa y con ánimo de lucro por parte de los acusados; a pesar de apreciar las propias acusacióones del Ministerio Fiscal y acusación particular, la existencia de versiones contradictorias en el supuesto engaño habido en el proceso de negociaciones en la compraventa de lavivienda de autos, lo bien cierto es que, segúnlas acusaciones, hubo un claro engaño y una estafa en laventa de la vivienda. Para la acusación particular además, incidióen el engaño omisivode no avisar del problema de laaluminosis en la vivienda objeto de compraventa y que no solo faltanlos acusados a la buena fe contractual sino que engañan totalmente a los compradores, siendo mas creíble su declaración en el juicio oral que las autoexculpatorios de los acusados, y en concreto el letrado de la acusación particular añadió que si hubieran sabido este hecho concreto que afectaba a lavivienda, no la habrían comprado.

Para valorar tales alegaciones, vistas la declaración del juicio oral de cada parte, en primer lugar no quedó claro si en las negociaciones tanto de la intermediaria del negocio la agente inmobiliaria Raquel como en el momento de la reserva del piso por las arras, ni en el instante de la firma de la escritura notarial de compraventa, se puso en conocimiento expreso al comprador de las características esenciales, completas de la vivienda, pero en todo caso el comprador accedió al interior de la misma, incluso hizo unas catas antes de comprar la misma, luego debió conocer y saber el estado físico y de conservacion de la vivienda; además el proprio testigo y comprador denunciante admitió que le avisaron los vendedores que la comunidad había hecho reformas, obras en la finca, y el vendedor sr, Augusto le dijo al comprador que se estaba pendiente de recibir una subvención a la vivienda, que se la cedería.

Sobre el aviso expreso y escritode la anterior situación de la existencia de la aluminosis de la finca y de la vivienda en venta, discreparon de modo personal tanto los acusados, que reconocen haber avisado al comprador, como el denunciante que dijo completamente desconocer este dato hasta después de haber consumado la compra, al hablar con el presidente de la comunidad de propietarios.

Tales versiones contradictorias no logran probar este hecho denunciado y pese a la diferente postura de los acusados (con derecho y obligación de no decir laverdad en base a su legal postura y presunción de inocencia) y la de los denunciantes (con juramento o promesa de no mentir) lo bien cierto es que ambos testimonios o declaraciones se superponen y no existe prueba de cargo en tal sentido, debiendo acudir al resto de pruebas de tengan un valor mas objetivo.

Un dato esencial en autoses que cuando la parte compradora encargó la nueva tasación de la viviendaa adquirir a VALTECNIC, nada le dicen de la aluminosis y su precio es finalmentetasado en 109.000 €. Es importante el dato también de que el perito sr. Eloy dijo en el juicio oral que la finca estaba rehabilitada y las viviendas estaban reparadas igualmente de la aluminosis estando ya en perfecto estado desde el 2008 solo necesitado unas visitas de la inspección cada 5 años, en vez de 10 años como es habitual en la cosntrucción, para vigilar el estado del edificio, pero que tras la obras de reforma eledificio está plenamente en condiciones de habitabilidad sin problema alguno, luego este dato es esencial.

Con esta actividad probatoria y siendo la parte compradora conocedora de las mas esenciales características de la vivienda adquirida al haberla visitado, que ante la duda de si fue informado expresamente de la existencia, ya reparada de la aluminosis en la finca objeto de autos, lo bien cierto es que no se demuestra la concurrencia del engaño previo, ni el perjuicio económico concreto a los compradores ya que si bien es cierto una tasación posterior inferior a la primera, el precio final de compraventa fue de 103.000 €, luego muy cercano al valor real y tasado, otro dato a considerar es que el supuesto perjuicio económico a los compradores es soportar unas revisiones periódicas cada 5 años, según dijo el perito sr. Eloy , cuyas inspecciones de vivienda están valoradas en 40 €, luego tal perjuicio no es grave ni esencial. Y en cuanto a las alegaciones de los compradores de sentirse engañados y que no hubieron comprado la vivienda al saber este dato de la aluminosis (ya reparada) siendo todo ello muy subjetivo y no indicativo del requisito del delito de estafa del engaño previo, del dolo penal necesario ni del perjuicio económico concreto sufrido por los denunciantes, primando la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, procede una sentencia absolutoria.

De las pruebas practicadasen el acto del juicio no resulta acreditada la comisión del delito de estafa que se imputaba a los acusados ni la concurrencia de requisitos necesarios en el derecho punitivo.

SEGUNDO.-A rt. 248 del CP, interpretado numerosas veces por TS, requiere los siguientes elementos del tipo: 1º Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados amplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP. de 1973 y en el art. 248 del CP. de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En cuanto al tipo objetivo, la conducta típica consiste en el uso de medios engañosos. El engaño es elemento básico y nuclear de la Estafa y puede consistir tanto en una acción como en una omisión, esto último ocurrirá cuando se incumpla la obligación de ser veraz en el caso concreto ( S9 de mayo de 2002) La obligación de declarar la verdad tanto puede derivar de una relación contractual (v.gr. declarar los vicios ocultos de la cosa vendida), como de determinados usos o comportamientos socialmente aceptados que se denominan 'actos concluyentes', con los que se da a entender una solvencia económica de la que realmente carece el sujeto activo.

El engaño ha de ser antecedente al error producido en el sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima ( STS 23 de enero de 1998 ). Debe ser 'bastante', es decir, de suficiente entidad objetiva para confundir al sujeto pasivo, si bien que no deben descartarse las circunstancias subjetivas para valorar la suficiencia del engaño( S;7 de julio de 2001; 23 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003).

De entre ellos, se viene diciendo además que el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. El dolo subsequens, no puede ser integrador en consecuencia del delito de estafa.

Como ha señalado la jurisprudencia, en los negocios jurídicos criminalizados el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo

Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Engaño que ha de ser precedente o concurrente a la realización del negocio jurídico. Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

En este mismo sentido se pronuncia la STS 26 de marzo de 2003 (Ponente José Ramón Soriano Soriano) que absuelve al acusado de un delito de estafa por no entenderse acreditado el elemento subjetivo del ánimo de lucro. Así señala lo siguiente: (...) De ellos resulta que el único propósito, que expresa y apodícticamente refiere el relato histórico de la sentencia es el de destinar el importe del recibo -que el acusado no entregó a pesar de suscribir el documento el trabajador despedido- 'a compensar diversos gastos que, a su juicio, había causado Jesús Ángel a la Sociedad y empresa con su incorrecto proceder como empleado de la misma' Ningún dato referido a una intención de enriquecerse o de otro modo obtener un beneficio económico ilícito aflora en la resultancia probatoria.

Tampoco es posible inferir un ánimo de lucro de los fundamentos jurídicos, cuando de modo expreso se contiene en el factum un propósito inequívoco del sujeto activo (distinto al lucro ilícito) Con ese bagaje probatorio, resulta que no sólo no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto o ánimo de lucro exigido por el art. 248 CP ., sino que existió otro propósito o intención diferente, integrada por el ánimo de compesanción. Y ello existieran o no perjuicios atribuídos al trabajador, fueran o no fueran exigibles o compensables (de ahí la expresión a 'su juicio'), circunstancia indiferente a efectos de perfilar el elemento subjetivo del tipo.

En cuanto a la figura del 'contrato criminalizado' en el ámbito de un delito de estafa, la STS 12 marzo 2008, señala que:_La figura del 'contrato criminalizado' existirá siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño 'bastante', produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial'. En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS 8 de noviembre 20que reproduce integramente la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Esmeralda , Augusto y a Raquel del delito de estafa del que veníansiendo acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de 5 días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos