Sentencia Penal Nº 635/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2222/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 635/2019

Fecha de sentencia: 20/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2222/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: Audiencia Nacional. Sección Cuarta.

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2222/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 635/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2222/2018 interpuesto por Miguel Ángel, representado por el procurador DON JUAN COLMENAR VERBO bajo la dirección letrada de DON RAFAEL RUBIO SAINZ, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal Sección Cuarta, en el Rollo de Sala Sumario Ordinario 1/2016, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, del artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Central de Instrucción número 3 de los de la Audiencia Nacional incoó Diligencias Previas 88/2015, por delito contra la salud pública contra Miguel Ángel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta. Incoado el Sumario 1/2016, con fecha 3 de mayo de 2018 dictó sentencia número 13/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Iniciación de la investigación: Conocimiento de una red dedicada a la adquisición de MDMA en Holanda y su posterior traslado a varios lugares de Europa

En el mes de enero de 2015 la Sección 3' de la Brigada Central de Estupefacientes, dependiente de la Unidad Central de Droga y Crimen Organizado (UDYCO-Central) de la Comisaría General de Policía Judicial, recibió información de la Brigada de Apoyo Operativo (BAO) de la misma Comisaría General nombrada, participando que en la Unidad de Agentes Encubiertos de aquella Brigada se venían recibiendo distintas informaciones acerca de varios individuos, de origen español y turco, que se estaban dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes de naturaleza sintética. Con el fin de investigar dicha actividad, uno de los integrantes de la Unidad de Agentes Encubiertos se había acercado y entrado en contacto con tales individuos, para obtener información sobre el funcionamiento de la red y el modo de actuar de dichos individuos.

Con la finalidad de desentrañar y desmembrar la trama con visos de delictiva investigada, se solicitaron del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, diversas autorizaciones para la actuación de tales agentes encubiertos, lo que dio origen a las Diligencias de Investigación de Fiscalía n° 5/15, incoadas el día 10 de febrero de 2015. En dicho procedimiento se dictaron hasta tres Decretos accediendo a las autorizaciones pedidas, fechados los días 10 de febrero, 5 de marzo y 12 de mayo de 2015. A los agentes encubiertos autorizados, respectivamente se les asignó los códigos de identificación ' Corsario', ' Capazorras' y ' Gotico', a fin de preservar su identidad y proteger su integridad. Tales Decretos de autorización de la actuación de los agentes encubiertos fueron sucesivamente prorrogados antes de concluir el plazo de vigencia de un mes concedido.

La investigación desplegada se desarrolló durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2015, finalizando cuando se incautó gran cantidad de pastillas de MDMA, cargadas el día 15 de mayo en la ciudad holandesa de Rótterdam en un vehículo procedente de Madrid e interceptado cuando emprendía viaje hacia Grecia. Como consecuencia de dicha incautación, se practicaron el día 16 de mayo sendos registros en los inmuebles de donde fue recogida la droga, aprehendiéndose asimismo otra importante cantidad de pastillas de MDMA, que no llegaron a cargarse en el otro vehículo destinado a su transporte, al haber quedado averiado en Francia en el trayecto de ida desde España a Holanda.

Las personas que integraban la estructura que planificó y financió el ilegal tráfico de MDMA finalmente desarticulado eran de nacionalidad española y turca, estas últimas con ramificaciones en Holanda.

Los individuos -ya juzgados y condenados en sentencia firme- que en España operaron para alcanzar el objetivo de transportar la sustancia estupefaciente desde Holanda hasta Grecia, eran: Aurelio, alias ' Flequi', que ejercía de captador de los transportistas y de coordinador y director de la operativa desarticulada, facilitando los vehículos que trasladaban la droga; Eufrasia, ex compañera sentimental y ayudante del mencionado jefe español de la red; Cayetano, quien tenía encomendada la explicación a los transportistas de la logística telefónica utilizada, para asegurar la protección interna y la opacidad exterior de las comunicaciones entre los integrantes de la trama desbaratada, a través de la difusión del programa de encriptación denominado 'Seecrypt', utilizado por tales integrantes para la ocultación de sus comunicaciones, y Cristobal, quien tenía encomendada la supervisión de los vehículos que se iban a utilizar para el ilegal transporte de las pastillas de MDMA, comprobando si eran aptos para la instalación de 'caletas' o dobles fondos donde ocultar la droga y señalando las oquedades de los vehículos donde podían esconderse la droga sin quedar expuesta a eventuales inspecciones.

Como adelantamos, los cuatro implicados mencionados fueron juzgados y condenados por sentencia firme de este Tribunal n° 31/16, dictada el día 27-7-2016, aunque no todos por los mismos hechos y con idéntica intensidad, puesto que las operaciones de traslado de la droga investigadas se circunscribieron a dos: una comenzada en marzo de 2015, que no llegó a culminarse, y otra realizada en mayo de 2015, que sí alcanzó su objetivo de recepción en Holanda de la droga que iba a ser trasladada a Grecia, pero cuya sustancia fue incautada por la policía holandesa cuando había sido cargada en el vehículo que iba a transportarla, conducido por el agente encubierto denominado ' Gotico'. En ambas operaciones intervino ' Flequi'; en la de mayo de 2015 participó Eufrasia, y en la de marzo de 2015 se implicaron los dos últimos nombrados.

Precisamente en la primera operación de transporte internacional de MDMA investigada, es decir, aquélla de marzo de 2015 que no alcanzó sus objetivos, también intervino el ahora acusado Miguel Ángel,mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el cual tenía encomendada la misión de efectuar el viaje desde España a Holanda para recoger la sustancia estupefaciente que luego iba a ser trasladada a Grecia, conduciendo uno de los dos vehículos inicialmente asignados, en cuya adquisición también intervino, no constando que se relacionara con ningún otro miembro de la red desbaratada que no fuera el mencionado ' Flequi' o Aurelio.

SEGUNDO.- Reuniones previas, que culminaron en la operación frustrada de los días 22 y 23 de marzo de 2015.

A través de los frecuentes contactos mantenidos desde el día 7 de febrero de 2015 entre Aurelio (al que no afecta esta resolución) y el agente policial que tres días más tarde sería autorizado para actuar como agente encubierto bajo el código de identificación ' Corsario', la mayoría de las cuales tuvieron lugar en la localidad madrileña de Villanueva del Pardillo (donde vivía Aurelio), salió a relucir el nombre del ahora enjuiciado, como la persona que conduciría uno de los dos vehículos dispuestos a efectuar la operación de transporte de la droga diseñada para llevarse a cabo a finales de marzo de 2015.

A continuación efectuaremos la descripción de estas concretas reuniones y los movimientos del acusado tendentes a hacerse con uno de los vehículos aptos para transportar a Grecia la sustancia ilícita que iba a ser recogida en Holanda en marzo de 2015, cuyos vehículos serían llevados desde España.

1.-El día 12 de febrero de 2015, sobre las 14:00 horas, el funcionario encubierto ' Corsario' se reunió con Aurelio en la calle Ramón y Cajal de la localidad madrileña de Villanueva del Pardillo. Este último dijo al agente encubierto que le acompañase a un bar cercano llamado 'Parador', sito en la calle Vallepardo n° 2, para conversar de forma discreta. En el curso de dicha conversación, que discurrió sobre la oferta de actuación que Aurelio hizo a ' Corsario' y sobre la ampliación de la oferta a otros individuos, Aurelio hizo saber a ' Corsario' que en los próximos días tenía pensado viajar a Holanda para organizar un importante traslado de pastillas de 'éxtasis', así como que trabajaba con gente de muchos sitios del mundo, especialmente con organizaciones asentadas en Italia y Asia, habiendo ganado mucho dinero trabajando con ellas. Asimismo, Aurelio nombró a un individuo conocido como ' Casposo' (como era llamado el ahora acusado Miguel Ángel), de quien dijo que no paraba de ganar dinero trabajando en la realización de distintos transportes de droga Cajal de Villanueva del Pardillo. Tras saludarse, Aurelio comentó que en aquellos momentos se habían ralentizado los viajes que estaban haciendo transportando pastillas desde Holanda, ya que existían bastantes controles policiales en Francia, debido a los atentados yihadistas que se estaban produciendo. Aurelio volvió a mentar al conocido como ' Casposo' (apelativo del ahora enjuiciado Miguel Ángel), de quien dijo que no paraba de ganar dinero trabajando en la realización de distintos transportes de droga.

2. - El día 18 de febrero de 2015, sobre las 19:30 horas, ' Corsario' se reunió nuevamente con Aurelio en la calle Ramón y Cajal de Villanueva del Pardillo. Tras saludarse, Aurelio comentó que en aquellos momentos se habían ralentizado los viajes que estaban haciendo transportando pastillas desde Holanda, ya que existían bastantes controles policiales en Francia, debido a los atentados yihadistas que se estaban produciendo. Aurelio volvió a mentar al conocido como ' Casposo' (apelativo del ahora enjuiciado Miguel Ángel), como persona a la que consideraba de confianza porque le conocía desde que tenía trece años, pero al que achacaba su falta de responsabilidad en el cumplimiento de los horarios de entrega de la mercancía ilícita, lo que acarreaba a la organización numerosos gastos, pues en la frontera tienen comprada a un 'moro' la seguridad para un día concreto y si no llegaba a tiempo perdía el dinero, teniendo que comprar dicha seguridad para otro día.

3.- El día 16 de marzo de 2015, en horas del mediodía, una vez realizado el cambio de titularidad del vehículo furgoneta de la marca Ford modelo Galaxy con matrícula .... DFZ en favor del agente encubierto ' Corsario', éste recibió llamada telefónica de Aurelio, quien le dijo que, ante la inminencia del viaje a Holanda para recoger la droga, era preciso que ambos se reunieran para recibir las instrucciones sobre los pormenores del trayecto de vuelta hasta Grecia, así como sobre el modo de manipular la 'caleta' de la furgoneta donde escondería la droga, evitando de esta manera que fuera detectada en eventuales controles policiales.

4.- El día 19 de marzo de 2015, sobre las 20:50 horas, el funcionario autorizado ' Corsario' se dirigió a la estación de RENFE de Majadahonda (Madrid), siguiendo las indicaciones que Aurelio le había dado por teléfono. Una vez en el lugar, Aurelio le dijo por teléfono que fuera a la gasolinera REPSOL de la misma localidad, que estaba próxima a la estación, donde le estaba esperando en el interior de un vehículo de la marca BMW con matrícula .... CFG. Una vez que ' Corsario' ocupó el asiento del copiloto, Aurelio le explicó que había quedado a las 21:30 horas con un individuo para que le entregase las llaves del vehículo y los papeles que ' Corsario' tendría que llevar en el viaje. Después de repostar, ambos se dirigieron a una rotonda próxima. Aurelio explicó a ' Corsario' que al día siguiente viajarían ambos, con otro individuo apodado ' Casposo' (el ahora acusado Miguel Ángel),hacia Lérida, donde dicho individuo cogería otro vehículo y emprenderían camino a Holanda, en cuyo país ' Casposo' recogería una mercancía a la que Aurelio llamó 'la química' y ' Corsario' haría otro tanto con las pastillas, permaneciendo Aurelio en Holanda, mientras que ' Corsario' y ' Casposo' se marcharían hasta Grecia, siguiendo las indicaciones del último de los nombrados, que según Aurelio conocía muy bien el itinerario.

5.-El día 20 de marzo de 2015, sobre las 17:30 horas, ' Corsario' se vio con Aurelio en la calle Ramón y Cajal de Villanueva del Pardillo, como habían quedado por teléfono. Aurelio hizo señas desde la acera de enfrente para que fueran a la cafetería 'El Parador', sita en la calle Vallepardo n° 2 de dicha localidad. Aurelio entonces explicó a ' Corsario' que no estaba seguro de salir hacia Amsterdam, ya que aún no le habían dado el visto bueno desde allí para que fueran, creyendo conveniente esperar al individuo español conocido por ' Casposo' y ' Botines' (como llamaba al acusado ahora juzgado Miguel Ángel), con quien había quedado para decidir si salir hacia Holanda o esperar.

Mientras aguardaban, Aurelio detalló a ' Corsario' la ruta a seguir, siendo más conveniente regresar por Génova y no por Milán, porque era más seguro, recomendándole que hiciera caso al individuo que esperaban, porque tenía mucha experiencia de otros viajes y se conocía bien todas las rutas.

Después de unos cuarenta minutos, salieron de la cafetería para recibir a ' Botines Casposo' ( Miguel Ángel),que había llegado en un vehículo Toyota modelo Avensis, regresando los tres al establecimiento, donde a través de una tablet Aurelio indicó a los otros dos contertulios los horarios de los ferrys que iban desde Venecia hasta el puerto griego de Igoumenitsa, de la compañía 'Anek Lines', sugiriendo a ' Corsario' que se descargara una aplicación de tal compañía para poder comprar billetes por internet, a la vez que indicó que ' Corsario' llevaría las pastillas en su coche, mientras que ' Casposo' (el acusado Miguel Ángel) llevaría 'la química', que en palabras de Aurelio era un cannabiótico muy potente que al no estar legislado, salvo en Turquía, donde ya habían muerto siete personas que lo habían consumido, por cuya posesión no se corría el riesgo de sanción en ningún país europeo. Por lo demás, Miguel Ángelmanifestó a los otros dos que antes de ir a Holanda tenían que pasar por Lérida, para recoger el coche que lo trasladaría a Amsterdam, y para evitar los controles policiales pasarían por Candanchú, vía Jaca, ya que no poseía puntos en el carnet de conducir.

Al finalizar la reunión, Aurelio decidió no realizar el viaje a Holanda ese día, ya que no sabía si estaba todo preparado allí, y no quería esperar en aquel país varios días hasta que le dieran la mercancía para cargarla y trasladarla a Grecia. Al despedirse, Aurelio instó a ' Corsario' a que estuviese atento al teléfono, al ser inminente el comienzo del viaje a Holanda.

6.- El día 21 de marzo de 2015, sobre las 20:00 horas, después de haber quedado por mensaje remitido por Aurelio, éste es recogido por ' Corsario' en la calle Ramón y Cajal de Villanueva del Pardillo, a donde acudió ' Corsario' en la furgoneta Ford Galaxy con matrícula .... DFZ, facilitada por Aurelio, que ya figuraba a nombre de ' Corsario'. A instancia de Aurelio, ambos fueron a Majadahonda a recoger a Miguel Ángel (conocido por ' Casposo'), que iría en otro coche a Holanda y en aquel momento se encontraba en un funeral dedicado a un cuñado recientemente fallecido. Acto seguido se dirigieron a la localidad de Navalagamella, donde el ahora enjuiciado recogió de su domicilio ropa para el viaje que iban a realizar a Ámsterdam. A continuación, los tres emprendieron camino a Lérida, conduciendo el vehículo Aurelio.

Sobre las 4 de la madrugada del día 22 de marzo llegaron al pueblo de Barbens, donde Aurelio y Miguel Ángel (' Casposo') se alojaron en la casa de un amigo de este último llamado Florencio, en tanto ' Corsario' se desplazó en la furgoneta Ford Galaxy unos diez kilómetros hasta la localidad de Mollerusa, donde se alojó en un hotel.

7.- A las 8:45 horas del 22 de marzo, ' Corsario' recibió un mensaje de Aurelio para que fuera a recogerle a Barbens a las 10:00 de la mañana. A esa hora, los cuatro individuos se montaron en la furgoneta Ford Galaxy y se dirigieron al cercano pueblo de Ivas D'Urgell, donde se reunieron en un bar ubicado en la plaza del pueblo. Allí, Aurelio mantuvo contacto telefónico con otra persona, a cuyo término comentó que habían surgido problemas, porque una persona llevaba desaparecida un día y sin saber dónde se encontraba no quería arriesgar el viaje a Holanda, por lo que tendría que desplazarse a Valencia para intentar localizar a dicha persona y conocer qué pasaba. Entonces, todos regresaron a Barbens, donde Miguel Ángely su amigo Florencio se quedaron en el domicilio de este último, en tanto que ' Corsario' fue dejado en Mollerusa, marchándose Aurelio en la furgoneta a Valencia y Alicante para intentar solucionar el problema surgido, no sin antes dar a ' Corsario' 100 euros para sufragar los gastos del hotel.

Sobre las 22:00 horas del mismo día 22 de marzo, Miguel Ángel se desplazó a Mollerusa, para mostrar a ' Corsario' un vehículo Rover 620 D de color granate y con matrícula NUM000, enseñándole el maletero, diciéndole a ' Corsario' que al día siguiente lo pondría a su nombre, y pidiéndole 20 euros para poder cenar. Ambos se despidieron y quedaron en verse al siguiente día, cuando Aurelio regresara de Valencia y Alicante.

8.- Pero sobre las 11:15 horas del día 23 de marzo, ' Corsario' recibió un mensaje de Aurelio, en el que éste le dijo que habían surgido problemas en Holanda, pues al parecer la policía había detenido a un socio suyo allí y había desmantelado un laboratorio, por lo que era mejor regresar a Madrid y esperar a que todo se tranquilizase, para evitar correr riesgos en la recepción y traslado de la sustancia estupefaciente. A las 14:15 horas, Miguel Ángelrecogió al agente autorizado ' Corsario' en Mollerusa a bordo del vehículo Rover ya mencionado, para volver a Madrid.

En el trayecto de regreso, el ahora enjuiciado comentó a ' Corsario' que el vehículo ya estaba a su nombre, que la sustancia estupefaciente que tendrían que transportar se hallaba en un chalet situado en un pueblo que dista unos once kilómetros de Ámsterdam, en donde introduciría el coche en el garaje para proceder a la carga, y que había ido en más de quince ocasiones al lugar, detallándole asimismo los sitios por los que pasarían antes de dejar la mercancía en Grecia. Añadió que antes la tarea de recepción de la droga en Holanda era más fácil, porque no estaba sometida al rígido horario que les daban, sino que al tener Aurelio un piso alquilado en Rótterdam, los proveedores dejaban allí la mercancía, por lo que no se corría el riesgo de llegar a las citas más tarde de lo convenido.

TERCERO.- Desvinculación del acusado con la operación de transporte de droga iniciada el 14 de mayo de 2015 y abortada al día siguiente en Holanda.

9.- Después de la fallida operación de traslado de éxtasis truncada a finales del mes de marzo de 2015, una vez de vuelta a Madrid desde Lérida, no consta que el acusado Miguel Ángelsiguiera manteniendo contactos con Aurelio o con otras personas relacionadas con la operación de traslado de droga que, finalmente, se desarrolló cuando, el día 14 de mayo de 2015, en horas de la mañana, los funcionarios con códigos de identificación ' Corsario' y ' Gotico', conduciendo respectivamente los vehículos de las marcas Audi modelo S4 con matrícula .... VRL y BMW serie 525 con matrícula .... DWT, comenzaron su desplazamiento a Holanda con la finalidad de recibir una importante cantidad de pastillas de 'éxtasis', que con posterioridad tendrían que transportar camufladas hasta Grecia, vía Alemania, Austria e Italia, para entregarlas a sus destinatarios finales.

10.- Sin embargo, el vehículo Audi S4 con matrícula .... VRL, entregado a ' Corsario' por Aurelio, no llegó hasta su destino holandés, pues sufrió una avería en Francia. Informado Aurelio por ' Corsario' de dicha avería, ordenó que intentase arreglarla, así como que ' Gotico' continuara dirigiéndose rápidamente a Holanda para cargar la mercancía en el vehículo BMW 525 con matrícula .... DWT y proseguir el traslado de la droga.

11.- Una vez que el funcionario autorizado ' Gotico' se encontraba en territorio holandés, se puso en contacto telefónico con Aurelio, quien le señaló que debía dirigirse al Hotel Nhow, sito en la calle Wihelminakade n° 137 de Rótterdam, debiendo llamarle de nuevo cuando llegase, a fin de ponerlo en contacto con unos individuos de origen turco.

12.- Producido el contacto, ' Gotico' y otro individuo se dirigieron en coches a una primera vivienda, señalada con el n° 110 de la calle Rauvenhoffstraat, en Rotterdam. Una vez en su interior, se fueron a la planta superior, a una habitación situada a la izquierda, donde debajo de una cama se encontraban dos maletas de grandes dimensiones, de color negro y azul, en cuyo interior había una gran cantidad de bolsas de plástico conteniendo multitud de pastillas de color verde, rojo y amarillo. El acompañante de ' Gotico' entregó a éste varias bolsas que contenían un total de diez paquetes, manifestando que cada paquete contenía cinco mil pastillas.

A continuación, ' Gotico' y su acompañante salieron de la vivienda y accedieron a los vehículos, introduciendo el agente encubierto las bolsas que portaba en el interior del maletero de su coche.

Seguidamente, ambos vehículos se dirigieron a un garaje, situado al final de la primera calle a la derecha de un área de casas de campo con parcelas, denominada huertos urbanos Broekpolder. Allí estacionó ' Gotico' su vehículo, y con el otro individuo entró a pie en una casa situada a la izquierda de la calle Broekpolderweg n° 249, en Vlaardingen. El individuo de pelo canoso que le sirvió de acompañante a la primera casa, comunicó a ' Gotico' que estaban esperando a otro sujeto, que se presentó al cabo de una media hora en un vehículo de la marca Hummer. Este último individuo llevaba las llaves de la casa, abriendo la vivienda y entrando en ella los tres presentes. Allí se encaminaron a un banco de madera situado junto a una pared, en cuyo interior se encontraba una caja y varias bolsas que contenían una gran cantidad de pastillas, la mayor parte de color verde. Ambos individuos extranjeros entregaron a ' Gotico' las bolsas con las pastillas, para que éste fuera colocándolas en el interior de su vehículo BMW 525. Asimismo, del vehículo Hummer su conductor extrajo un paquete de pastillas del mismo color para que ' Gotico' las introdujera en su coche.

Efectuadas las maniobras de introducción y colocación de la sustancia estupefaciente en el vehículo BMW 525 de ' Gotico', los tres vehículos con sus respectivos conductores salieron del lugar adoptando diferentes destinos, tomando ' Gotico' la dirección hacia Utrecht.

13.- La droga cargada en el vehículo BMW serie 525 con matrícula .... DWT, conducido por el agente encubierto ' Gotico' no llegó a su destino griego, ni tan siquiera salió del territorio holandés, debido a la rápida actuación de las autoridades policiales y judiciales holandesas, previamente alertadas del ilegal viaje por las autoridades españolas.

En efecto, el mencionado vehículo BMW serie 525, conducido por ' Gotico', fue interceptado por la policía holandesa, en el marco del procedimiento holandés Parketnr 01/99324915 RC15/834.1. El coche iba cargado con aproximadamente 200.000 pastillas de MDMA de colores verde, rojo y amarillo, la mayoría con el logotipo 'Smiley' y otras con el logotipo 'Turbo', ocultas en 39 paquetes camuflados en las oquedades del coche, con un peso bruto total de 42,82 kilogramos.

Igualmente se practicaron registros en las viviendas sitas en Rótterdam y Vlaardingen, de las que había sido extraída la sustancia estupefaciente hallada en el coche BMW, incautándose en cada una de ellas casi 200.000 pastillas de MDMA. En el domicilio de la calle Rouwenhoffstraat n° 110 (la primera casa de donde se recogió la droga) se intervino, además, una máquina de envasado al vacío, con restos de una sustancia blanca que dio positivo a la cafeína.

14.- Por lo que, en total, fueron aprehendidos en Holanda, durante los días 15 y 16 de mayo de 2015, dispuestos para ser transportados y distribuidos, 549.320 comprimidos de MDMA de diversas formas, tamaños y colores, con un peso neto de 137.330 gramos, con una pureza que oscila entre el 43 % y el 11,6 %, habiendo podido reportar su venta al por menor en el mercado ilícito beneficios de 6.152.384 euros.'.

SEGUNDO. -La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'1. -Qué debemos condenar ycondenamosal acusado Miguel Ángel, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en grado de tentativa,en relación con sustancia que causa grave daño a la salud (MDMA), en cantidad de notaria importancia, a las penas de AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓNe INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUGRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de la mitad de las costas procesales generadas.

2.- Que debemos absolver y absolvemosal acusado Miguel Ángel,del delito de integración en grupo de criminal que se le venía atribuyendo, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.'.

TERCERO. -Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Miguel Ángel, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. -El recurso formalizado por Miguel Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1° Ley Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368, en relación con el artículo 369.1.5° del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Segundo. - Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1° Ley Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.1.5° del Código Penal vigente al tiempo de los hechos que fueron enjuiciados.

Tercero. - Por vulneración de derecho constitucional, por vía del artículo 852 Ley Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley orgánica del poder judicial, por infracción del artículo 24 de nuestra Constitución.

QUINTO. -Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 11 de octubre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

El condenado, disconforme con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, ha interpuesto recurso de casación articulando tres motivos de impugnación.

En el primero de ellos, por el cauce de la infracción de ley que arbitra el artículo 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368, en relación con el artículo 369.1.5º del Código Penal, y alega que la sentencia no ha descrito en qué ha consistido la actividad delictual del recurrente, quien no ha realizado ninguna de las acciones que describe el artículo 368 del Código Penal. En justificación de su impugnación se argumenta que no consta qué tipo de sustancia supuestamente se iba a transportar, ni tampoco qué cantidad, ya que la sentencia ni siquiera ha impuesto pena de multa debido al desconocimiento de estos extremos.

Alternativamente se alega que los hechos, caso de ser punibles, lo serian en grado de tentativa, por lo que la pena a imponer oscilaría entre los nueve meses a un año y medio de prisión, en aplicación del artículo 62 del Código Penal.

2. Para dar respuesta a este alegato debemos recordar una vez más algo que forma parte de la esencia misma del motivo casacional promovido por la defensa del condenado. Y es que la denuncia de un error jurídico en el juicio de subsunción, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del 'factum',tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia.

El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice, al haber sido fijado así por el Tribunal a quo. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim ( STS 472/2018, de 17 de octubre, entre otras muchas).

3. Procederemos a analizar, en primer lugar, si los hechos son incardinables en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal y, en segundo lugar, si la calificación de delito consumado es o no correcta.

En relación con la primera cuestión, los hechos probados de la sentencia expresan con toda precisión que lo que se investigó fue ' una red dedicada a la adquisición de MDMA en Holanda y su posterior traslado a varios lugares de Europa' y asíse puede leer en el encabezamiento del primer hecho probado.

También se precisa en este primer hecho del relato fáctico que 'las operaciones investigadas fueron dos, una comenzada en marzo de 2015 que no llegó a culminarse y otra realizada en mayo de 2015, que si alcanzó su objetivo de recepción en Holanda de la droga que iba ser trasladada a Grecia, pero cuya sustancia fue incautada por la policía holandesa cuando había sido cargada en el vehículo que iba a transportarla'.

Se señala además que 'precisamente en la primera operación de transporte internacional de MDMA investigada, es decir, aquélla de marzo de 2015 que no alcanzó sus objetivos, también intervino el ahora acusado Miguel Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el cual tenía encomendada la misión de efectuar el viaje desde España a Holanda para recoger la sustancia estupefaciente que luego iba a ser trasladada a Grecia, conduciendo uno de los dos vehículos inicialmente asignados, en cuya adquisición también intervino, no constando que se relacionara con ningún otro miembro de la red desbaratada que no fuera el mencionado ' Flequi' o Aurelio'.

En relación con las cantidades transportadas y al objeto de aplicar la agravante de notoria importancia se indica expresamente que se trataba de operaciones de gran entidad. La sentencia, como ya hemos dicho anteriormente, vincula las dos operaciones, una intentada y otra consumada, y precisa su relevancia en los siguientes términos:'La investigación desplegada se desarrolló durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2015, finalizando cuando se incautó gran cantidad de pastillas de MDMA, cargadas el día 15 de mayo en la ciudad holandesa de Rótterdam en un vehículo procedente de Madrid e interceptado cuando emprendía viaje hacia Grecia. Como consecuencia de dicha incautación, se practicaron el día 16 de mayo sendos registros en los inmuebles de donde fue recogida la droga, aprehendiéndose asimismo otra importante cantidad de pastillas de MDMA, que no llegaron a cargarse en el otro vehículo destinado a su transporte, al haber quedado averiado en Francia en el trayecto de ida desde España a Holanda'.

Para dar una completa noción de la relevancia de las operaciones investigadas, en el apartado 14 del tercer hecho del relato fáctico se hace referencia a las incautaciones realizadas en la segunda operación que fue abortada por lo policía antes de que la droga saliera de Holanda. Dice este apartado del relato fáctico que 'en total, fueron aprehendidos en Holanda, durante los días 15 y 16 de mayo de 2015, dispuestos para ser transportados y distribuidos, 549.320 comprimidos de MDMA, de diversas formas, tamaños y colores, con un peso neto de 137.330 gramos, con una pureza que oscila entre el 43% y el 11,6%, habiendo podido reportar su venta al por menor en el mercado ilícito beneficios de 6.152.384 euros'.

La reseña literal de algunos párrafos de la sentencia permite afirmar sin margen de duda que en su juicio histórico se describe con toda precisión que la operación en la que intervino el recurrente tenía como finalidad el transporte a Grecia de una importante cantidad de MDMA, de ahí que no pueda acogerse la tesis sustentada en el escrito impugnatorio de que la sentencia no hace referencia al tipo de droga o a la cantidad que se pretendía transportar. Más al contrario, la sentencia se refiere a estas dos cuestiones de forma expresa.

Es cierto, no obstante, que el numeral segundo del relato fáctico se hace referencia, en algunos de sus párrafos a que el hoy recurrente habría de transportar una sustancia no identificada a la que llamaban 'la química',que supuestamente era un ' cannabiótico muy potente',lo que podría justificar la afirmación de que la sentencia ni precisó el tipo de droga que se pretendía transportar, ni su cantidad.

Así, en el relató fáctico se describe una conversación habida el día 15 de febrero de 2015, que el principal responsable tuvo con uno de los agentes infiltrados, identificado como ' Corsario', en la que' Aurelio explicó a Corsario que al día siguiente viajarían ambos, con otro individuo apodado ' Casposo' (el ahora acusado Miguel Ángel), hacia Lérida, donde dicho individuo cogería otro vehículo y emprenderían camino a Holanda, en cuyo país ' Casposo' recogería una mercancía a la que Aurelio llamó 'la química' y ' Corsario' haría otro tanto con las pastillas, permaneciendo Aurelio en Holanda, mientras que ' Corsario' y ' Casposo' se marcharían hasta Grecia, siguiendo las indicaciones del último de los nombrados, que según Aurelio conocía muy bien el itinerario'.

También se reseña otra conversación que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2015, en la que Aurelio explicó a Corsario 'que al día siguiente viajarían ambos, con otro individuo apodado ' Casposo' (el ahora acusado Miguel Ángel), hacia Lérida, donde dicho individuo cogería otro vehículo y emprenderían camino a Holanda, en cuyo país ' Casposo' recogería una mercancía a la que Aurelio llamó 'la química' y ' Corsario' haría otro tanto con las pastillas, permaneciendo Aurelio en Holanda, mientras que ' Corsario' y ' Casposo' se marcharían hasta Grecia, siguiendo las indicaciones del último de los nombrados, que según Aurelio conocía muy bien el itinerario'.

Y se deja constancia que en otra conversación del día 20 de marzo siguiente Aurelio utilizando una Tablet indicó a Corsario y al hoy recurrente 'los horarios de los ferrys que iban desde Venecia hasta el puerto griego de Igoumenitsa, de la compañía 'Anek Lines', sugiriendo a ' Corsario' que se descargara una aplicación de tal compañía para poder comprar billetes por internet, a la vez que indicó que ' Corsario' llevaría las pastillas en su coche, mientras que ' Casposo' (el acusado Miguel Ángel) llevaría 'la química', que en palabras de Aurelio era un cannabiótico muy potente que al no estar legislado, salvo en Turquía, donde ya habían muerto siete personas que lo habían consumido, por cuya posesión no se corría el riesgo de sanción en ningún país europeo'.

Pues bien, todas estas referencias de la sentencia deben ser entendidas como la transcripción del contenido de las conversaciones habidas entre los distintos implicados, que han sido referidas en la sentencia con un afán de precisión sobre el contenido de lo conversado, pero no porque las afirmaciones sobre lo que se iba a transportar respondieran a la realidad, ya que la sentencia lo que deja bien claro es que las dos operaciones investigadas tenían como finalidad el transporte de una misma sustancia en cantidades relevantes, tal y como se pudo finalmente comprobar en el segundo intento de transporte de la misma sustancia, que fue abortado por la policía holandesa y en el que se ocupó un importante alijo de MDMA.

Por lo tanto y resumiendo lo dicho, juicio histórico de la sentencia impugnada precisa el tipo de droga que se pretendía transportar y su importante cuantía, razón por la que este primer reproche a la sentencia resulta improsperable.

SEGUNDO. -1. Ya hemos dicho que el primer alegato del recurso censura también la pena impuesta, considerando que, al haber sido ejecutados los hechos en grado de tentativa, la pena a imponer oscilaría entre los nueve meses a un año y medio de prisión, en aplicación del artículo 62 del Código Penal.

La sentencia de instancia ha calificado correctamente los hechos como ejecutados en grado de tentativa.

Es cierto que el delito de tráfico de drogas, en la medida en que es de mera actividad o de resultado cortado, en el que se castiga cualquier acto de favorecimiento, resulta difícil admitir formas de ejecución distintas a la consumación. Sin embargo, no faltan resoluciones que de modo excepcional han admitido la tentativa en este tipo de delito.

De la mano de la STS 975/2016, de 23 de diciembre, haremos un somero repaso de esta doctrina. Dice la sentencia citada:

'(...) Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009 , de 4- 11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada (...)'.

Precisando estos criterios y en un caso semejante al que ahora nos ocupa, la STS 689/2014, de 21 de octubre , declaró que '(...) Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada (...)'.

En el presente caso se ha declarado probado que el día 23 de marzo de 2015 el agente encubierto ' Corsario' recibió una llamada de Aurelio, persona que dirigía la operación, en el que le decía que 'habían surgido problemas en Holanda, pues al parecer la policía había detenido a un socio suyo de allí y había desmantelado un laboratorio, por lo que era mejor regresar a Madrid y esperar a que todo se tranquilizase para evitar correr riesgos en la recepción y traslado de la sustancia estupefaciente'. Esa fue la razón por la que el hoy recurrente y el agente encubierto regresaron a Madrid y dieron poner fin al viaje y a la ilícita operación.

A partir de estos datos no cabe sino concluir que los autores iniciaron la ejecución del hecho y lo dieron por concluido sin desarrollar el plan previsto, sin llegar al lugar en que estaba la droga y sin tomar contacto con la misma. La operación se concluyó en una fase embrionaria y, como señala la sentencia impugnada acogiendo las tesis del Ministerio Público, en el momento en que se dio por finalizada la operación no hubo contacto o disponibilidad de la droga ya que, por causas ajenas a su voluntad y por medidas de seguridad, decidieron dar por concluida la operación.

2. La cuestión que se suscita en el recurso es si la pena debe reducirse en uno o dos grados.

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo dos tipos de tentativa, acabada e inacabada. Como recuerda la STS 701/2015, de 6 de noviembre, con cita de otra anterior número 817/2007, de 15 de octubre ' (...) se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito (...)'.

En este caso puede calificarse la tentativa de inacabada, ya que no se llegaron a ejecutar todos los actos planeados y que deberían dar lugar a la consumación del delito antes de su forzada interrupción, pero esa categorización no resuelve el problema de la penalidad en tanto que el artículo 62 del Código Penal dispone que en caso de tentativa podrá imponerse la pena inferior en uno o dos grados, sin hacer referencia alguna al tipo de tentativa. La ley obliga a fijar la penalidad ' atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.Es decir, el grado de desarrollo de la acción no es suficiente para determinar la pena aplicable sino que ha de atenderse al peligro inherente a la acción intentada.

Esta precisión normativa ha sido objeto de análisis por este tribunal y, así, en la STS 693/2015, de 7 de noviembre, entre otras, se dice textualmente que '(...)lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado (...)'.

En este caso el tribunal de instancia ha tomado en consideración las previsiones del precepto citado y ha razonado por qué motivos considera procedente rebajar la pena en un solo grado, razonamiento que hacemos nuestro y que entendemos suficiente para la justificación de la pena impuesta.

Argumenta la sentencia que no se rebaja la pena en dos grados en atención a la relevancia y multiplicidad de las acciones ejecutadas por el condenado, quien no sólo asumió el papel de transportista de la droga sino también el de supervisor en la adquisición del vehículo que se pretendía conducir hasta Holanda. Los diversos y relevantes actos ejecutados para el desarrollo del plan así como la proximidad con la consumación, que se habría producido en los días subsiguientes, con la ocupación de la droga y el inicio del transporte propiamente dicho, justifican la penalidad impuesta.

El motivo se desestima.

TERCERO. -Por el cauce de la infracción de ley, regulado en el artículo 849.1 de la LECrim, se insiste en que resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado porque se desconoce la cantidad de droga que se pretendía transportar y esta afirmación tiene su fundamento en que la sentencia, pese a ser imperativa la imposición de una multa en proporción al valor de la droga, no establece esa sanción porque, según se expresa en la propia sentencia, 'al desconocerse la cantidad y la calidad de la droga objeto de tráfico'.

Este segundo motivo insiste en argumentos que ya han sido contestados lo que conduce necesariamente a su desestimación por las mismas razones que el motivo anterior, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo se reiteran los mismos reproches, esta vez utilizando el camino que abre el artículo 852 de la LECrim y denunciando la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Se insiste en que no se describe el tipo de droga que iba a transportarse ni tampoco su cantidad, peso, pureza y demás datos necesarios para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Ya hemos indicado en el primer fundamento que en el juicio histórico de la sentencia impugnada se hace referencia a estas cuestiones y que la queja no tiene cabida por el cauce la infracción de ley. Ahora debemos analizar si la sentencia acierta al afirmar que la operación en la que intervino el recurrente y que no llegó a materializarse tenía por objeto un transporte de MDMA en cantidad de notoria importancia.

2. Para enmarcar nuestra respuesta resulta obligado hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala sobre el contenido del examen que corresponde realizar cuando en vía casacional se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Según recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la alegación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos venimos manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Solo se puede considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2 de enero, FJ. 5). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23).

3. Pues bien, volviendo a las concretas circunstancias de este caso, con el propósito de aplicar las reglas o criterios que se acaban de exponer, resulta imprescindible hacer una referencia a las pruebas que el tribunal ha valorado para llegar a un pronunciamiento de condena, lo que nos permitirá determinar si la valoración probatoria de la sentencia impugnada ha sido respetuosa con el principio de presunción de inocencia.

Las evidencias que ha tenido en cuenta el tribunal de instancia han sido las siguientes:

a) La declaración del propio acusado que admitió en juicio que conocía al principal responsable ( Aurelio) y que le acompañó en las fechas indicadas en la sentencia a Mollerusa (Lérida), afirmando que lo hizo porque se lo pidió Aurelio para que le acompañara a comprar un vehículo de la marca Rover y que le causó extrañeza porque debía hacer un desplazamiento de unos 1000 KM en total para comprar un vehículo cuyo valor no excedía de 1.000 euros. La explicación de los motivos del viaje no ha merecido crédito alguno porque no tiene sentido hacer semejante desplazamiento y porque la versión ofrecida en juicio fue distinta de la ofrecida ante el juez de instructor, donde afirmó que no recordaba que hubiera estado en Lérida.

b) La declaración del agente encubierto con código de identificación ' Corsario' que hizo una extensa declaración sobre el viaje que realizaron y sobre todos sus pormenores. Estuvo varios días con el acusado, supo por él de la realización de otros viajes de la misma naturaleza. Manifestó el contenido de las distintas conversaciones mantenidas con Aurelio y con el recurrente. Identificó los vehículos que iban a utilizar y que se iban a poner a nombre de cada uno de ellos, así como del objetivo del viaje, el transporte de éxtasis o de un psicotrópico. Vio el hueco en la 'caleta' que se había practicado en el vehículo Rover para esconder la droga y recibió precisas explicaciones del recurrente sobre la ruta que habían de seguir para hacer el viaje con total seguridad, dado que había realizado otros viajes anteriores con la misma finalidad. El agente policial concluyó afirmando que la operativa intentada en marzo de 2015 fue la que finalmente se efectuó a partir del 13 de mayo del mismo año y que fue desbaratada por la policía holandesa el día 15 de mayo.

El tribunal de instancia ha razonado por qué motivos esta declaración, precisa y contundente, ha merecido una total credibilidad, frente a la del acusado, contradictoria y titubeante, destacando el hecho de que el recurrente no mencionara en momento alguno la presencia del agente encubierto durante el viaje.

c) Se ha tenido en cuenta la declaración testifical del instructor del atestado, explicando los pormenores de la investigación, por más que reconociera que no participó personalmente en las vigilancias llevadas a cabo para la comprobación de los hechos. Y también declaró el secretario del atestado quien confirmó que sólo el agente encubierto participó en las entrevistas y conversaciones habidas con los demás implicados y que en el atestado se transcribió la información que iba suministrando el agente encubierto. Afirmó que, en compañía de otros agentes, intentó localizar al acusado en su domicilio cuando se incautó la droga con resultado negativo.

d) Se han valorado los informes periciales sobre composición, peso y valor de la droga intervenida en la segunda operación.

e) También se ha valorado como prueba documental la Comisión Rogatoria cumplimentada por las autoridades holandesas el 22 de julio de /2015, en virtud de petición efectuada por la Audiencia Nacional el 08 de junio de 2015, en donde se refieren importantes elementos de la investigación como intervención de los teléfonos de los agentes encubiertos españoles y de los agentes infiltrados holandeses, con detalle de las conversaciones y de los seguimientos realizados. También se reseña la incautación de la droga en mayo de 2015, tanto en el vehículo como en los domicilios registrados, así como la existencia de doble fondo en el vehículo BMW en el que se transportaba.

f) Se ha valorado el conjunto de informaciones contenido en la pieza separada de intervención del agente encubierto en el que se describen las gestiones, reuniones y conversaciones que tuvieron lugar para la infiltración del agente en la organización, las distintas autorizaciones judiciales concedidas y la regularidad de todas las actividades llevadas a cabo por los agentes.

e) Por último, se ha valorado el cambio de titularidad de la furgoneta Ford Galaxy, con matrícula .... DFZ, y del vehículo Rover 620, con matrícula NUM000, para la realización del viaje a Holanda y, después, a Turquía, así como la existencia de 'caletas' o dobles fondos en los vehículos que iban a ser utilizados para el transporte de la droga que no llegó a culminarse.

4. La prueba desplegada para la acreditación de los hechos enjuiciados ha sido abundante y no ofrece duda alguna que el recurrente participó activamente en la realización de un viaje que tenía por objeto el transporte de droga a Grecia. Las declaraciones del agente encubierto sobre lo acontecido durante los tres días que duró el viaje y sobre todos y cada uno de los detalles de su organización son suficientemente expresivas de la finalidad de viaje así como de las razones por las que éste finalmente fue abortado.

Esta Sala viene reiterando (SSTS 762/2007 de 26 de septiembre y 02 de diciembre de 1998) que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

También hemos afirmado ( SSTS 10 de octubre de 2005 y 670/2011, de 5 de julio) que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no exista elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Pues bien, en este caso, el agente policial no era víctima del hecho, ni tenía interés personal alguno en los acontecimientos a salvo de su intervención profesional como agente encubierto, de ahí que su testimonio directo sobre los hechos investigados se valore como el elemento probatorio esencial, sin perjuicio de la valoración complementaria de las restantes pruebas que han permitido reconstruir el devenir histórico del acontecimiento enjuiciado con todo lujo de detalles.

5. La cuestión que suscita el recurso no es tanto la existencia y finalidad del viaje. Lo que se censura, según se dice en el recurso, es la condena del recurrente sobre la base de simples conjeturas, ya que no se llegó a tener la disposición de la droga. Se insiste en el desconocimiento de la clase de droga que iba a ser transportada, de su grado de pureza y de su cantidad, lo que, a juicio de la defensa, convierte el hecho en atípico, considerándose absolutamente improcedente la aplicación añadida del subtipo agravado de notoria importancia, al que alude el artículo 369.5ª del Código Penal.

Tratándose de un delito que resultó frustrado por causas ajenas a la voluntad de los implicados en una fase embrionaria, cuando se iniciaba el viaje que les había de conducir al lugar en que estaba depositada la droga, es natural o consustancial al grado de desarrollo de la acción delictiva que la droga que se fuera a transportar no fuera incautada. Sin embargo, en este caso disponemos de algunos datos contrastados que nos permiten determinar la clase de droga y que su cantidad era elevada. De un lado, el agente encubierto ha precisado muy bien el motivo del viaje y ha afirmado que, según su directo conocimiento del hecho, el transporte que se pretendía realizar era el mismo que tuvo lugar dos meses después y que también fue abortado por la policía, ocupándose 549.320 comprimidos de MDMA, de diversas formas, tamaños y colores, con un peso neto de 137.330 gramos, con una pureza que oscila entre el 43% y el 11,6%,, y con un valor en caso de venta al por menor de 6.152.384 euros. De otro lado, el citado agente vio personalmente que al menos uno de los vehículos que se iban a utilizar se había practicado una 'caleta' o doble fondo para al almacenar la droga, lo que permite también presumir que su cuantía iba a ser elevada, como también la sentencia deduce este dado del hecho de utilizarse dos vehículos para la realización del viaje.

Se trata de inferencias razonables, que vienen apoyadas por la declaración del agente policial y por el desarrollo final de toda esta operación. Las pesquisas policiales tenían como objetivo una operación de gran alcance y eso es lo que justificó la autorización de agentes encubiertos y la solicitud de cooperación internacional. Las distintas diligencias policiales acreditan con suficiencia que intervenía un solo grupo y que realizó dos acciones con el mismo contenido. En el primer intento el envío de droga no se pudo llevar a cabo pero la actividad continuó y poco tiempo después se llevó a cabo un segundo intento en el que se ocupó la droga y se detuvo a los responsables. Las pruebas acreditan con la necesaria certeza que era una única operación con dos intentos sucesivos, como así lo manifestó de forma tajante el agente policial encubierto, que participaba de forma directa en la operación, y como lo evidencian los datos que acabamos de mencionar. No tendría sentido alguno realizar un largo viaje desde España, pasando por Holanda a Grecia por carretera y utilizando rutas especialmente escogidas, si la operación planeada no fuera altamente lucrativa, mediante el transporte de una cantidad relevante de droga.

Las inferencias probatorias establecidas en la sentencia de instancia son de todo punto razonables, sin que se haya aportado o sugerido siquiera una hipótesis alternativa que permite explicar de forma distinta y convincente lo sucedido.

6. A partir de estas conclusiones probatorias el juicio de subsunción realizado en la sentencia es correcto.

De un lado, no es cuestionable que el MDM ha sido calificado como droga que causa grave daño a la salud en multitud de sentencias de esta Sala. Como recuerda la STS 723/2017, de 7 de noviembre, es doctrina pacífica y reiterada de la Sala Segunda del TS, la que considera al MDMA o éxtasis, como droga gravemente perjudicial para la salud ( SSTS 995/1997, de 1 de julio , 2039/1994, de 23 de noviembre , y 748/2002, de 23 de abril , entre otras).

Así la STS 608/2017, de 11 de septiembre , recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala ha expresado que para determinar si una droga causa grave daño a la salud, hay que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal ( STS 1185/97, de 29 de septiembre ), de manera que el MDMA (metilnodioximetanfetamina), sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990, ha sido considerado como sustancia que causa grave daño a la salud (Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 7 de junio de 1.994 y de 7 de junio de 1.999), pues concurren en ella los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación ( STS 1486/1999, de 25 de octubre ): por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( SSTS 80/1999, de 27 de enero ; 26/2013, de 22 de enero ), entre una jurisprudencia pacífica).

De otro lado, tampoco es cuestionable que la cantidad de droga que se pretendía transportar y que fue posteriormente incautada en el segundo viaje era de notoria importancia porque superaba con creces el límite de 240 gramos establecido por esta Sala para la apreciación de la agravación prevista en el artículo 369.5 CP en la sentencia de pleno de 19 de octubre de 2001.

El motivo, en consecuencia, no resulta viable y debe ser desestimado.

QUINTO. -De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Desestimarel recurso de casación interpuesto por don Miguel Ángel contra la sentencia número 13/2018 de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de tres de mayo de 2018.

2.º Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina