Sentencia Penal Nº 636/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 32/2008 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 32/2008

Sumario nº 3/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de l'Hospitalet de Llobregat

ACUSADO: Paulino

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 636/2009

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. BIBIANA SEGURA CROS

Barcelona, a seis de julio del dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario nº 32/2008, correspondiente al

Sumario nº 3/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de l'Hospitalet de Llobregat, seguido por un delito de lesiones, contra el acusado Paulino , con

permiso de residencia nº NUM000 , nacido en Marruecos el día 1 de enero del año 1970, hijo de Abdelkader y de Fátima, con domiciliado en Cornella de

Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Castro Carnero y

defendido por el Letrado D. Miguel Nadal Borras; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Elena Campo y

Marco Antonio en calida de Acusación Particular, representado por el Procurador D. José Manuel Luque Toro y defendido por el Letrado D. José Manuel Yañez

Valence. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 23 de octubre del año 2007 Auto de incoación de Sumario y en la misma fecha Auto de Procesamiento contra Paulino , siendo finalmente declarado concluso por el Juez Instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 8 de junio del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149.1 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Paulino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de once años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Marco Antonio , de su domicilio o cualquier otro que éste frecuente, así como de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior en ocho años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Marco Antonio en la suma de catorce mil euros y al pago de las costas procesales.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149.1 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Paulino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Marco Antonio , de su domicilio o cualquier otro que éste frecuente, así como de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior en ocho años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Marco Antonio en la suma de ciento veinte mil euros y al pago de las costas procesales.

TERCER0.- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente calificó los hechos como un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal y alternativamente como un delito de lesiones del art. 148 del mismo cuerpo legal y, nuevamente de forma alternativa, un delito de lesiones por imprudencia del art. 152 del Código Penal . Asimismo, alegó que concurrían las eximentes de legítima defensa, alteración psíquica y miedo insuperable. Alternativamente, las eximentes incompletas de legítima defensa y alteración psíquica y las atenuantes de arrebato u obcecación, confesión, reparación del daño y dilaciones indebidas. Por último, en relación a la responsabilidad civil, solicitó que se apreciara un supuesto de compensación de culpas, reduciendo un 75% el importe de la indemnización que se pudiera determinar por la sentencia y que la misma se fijara en dos mil euros.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- Las acusaciones y las defensas están de acuerdo en que se produjo una discusión entre Paulino y Marco Antonio y que en el transcurso de la misma el acusado, Paulino , golpeó a su primo en la cabeza, una sola vez, con un martillo que se encontraba en las inmediaciones del lugar donde se produjo la discusión.

De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende claramente que el acusado cogió el martillo y golpeó con él, de forma certera, la cabeza de su primo. Los dos testigos que estaban presentes en el momento de ocurrir los hechos manifestaron que se produjo un solo golpe y que no era cierto que el acusado tirara el martillo contra su primo, sino que lo golpeó con el mismo, siendo después del golpe cuando lo perdió y se le cayó al suelo. En consecuencia, es claro que el golpe con el martillo en ningún caso puede ser considerado accidental, toda vez que el acusado, antes de agredir a la víctima, no perdió en ningún momento el control del instrumento que utilizó para atacarla.

Una segunda cuestión que ha sido objeto de controversia entre las partes consiste en determinar si Marco Antonio , antes de ser agredido, rompió de forma deliberada la botella de cerveza que llevaba en la mano y, esgrimiendo la misma, se abalanzó contra Paulino .

La decisión de esta cuestión tiene una vital importancia para la resolución del presente procedimiento, toda vez que de ella depende la apreciación de la eximente de legítima defensa alegada por la defensa o de la apreciación de la eximente incompleta u otra atenuación de la misma naturaleza.

El mismo Marco Antonio manifestó en el acto del juicio que tenía en la mano una botella de cerveza y también reconoció que en la discusión la botella se rompió, pero negó rotundamente que la esgrimiera en contra de Paulino o que se abalanzara con ella en la mano contra el acusado.

Los dos testigos que se encontraban presentes y a los que hemos hecho referencia anteriormente, reiteraron que Marco Antonio tenía una botella de cerveza en la mano y que la misma se rompió. Felix manifestó que creía que Marco Antonio se había abalanzado sobre Paulino , pero que no lo vio claramente y que cuando se acercó a Paulino fue cuando, éste último, agredió a Marco Antonio con el martillo. Por otra parte, Ismael dijo que los dos se agarraron mutuamente, que Marco Antonio rompió la botella y Paulino le agredió con el martillo, pero también dijo que Marco Antonio no amenazó a Paulino .

A la vista de todo lo expuesto, no es posible declarar probados los hechos tal y como vienen expuestos por la defensa del acusado, toda vez que ha quedado acreditado que Marco Antonio rompiera deliberadamente la botella de cerveza para utilizarla como arma o instrumento peligroso contra Paulino . Sin embargo, ello no impide que, atendiendo a las reglas generales de la experiencia, podamos afirmar que el acusado, al observar como su primo, en medio de una discusión que estaba siendo cada vez mas acalorada, llevaba en la mano una botella de cerveza rota, interpretó dicha escena como el inicio de una agresión ilegítima y, rápidamente, decidió defenderse de la misma utilizando el martillo tantas veces mencionado.

Por lo que se refiere a las lesiones sufridas por Marco Antonio , la única cuestión discutida por la acusación y la defensa del acusado es la determinar si la epilepsia que se le ha diagnosticado a la víctima es consecuencia de las lesiones sufridas y debe entenderse como una secuela o si, por el contrario, no ha quedado acreditado la necesaria relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la víctima y la epilepsia mencionada.

A la vista del informe pericial emitido las doctoras Loreto y Micaela , que fue ratificado en el acto del juicio, podemos concluir sin ningún género de dudas que la epilepsia diagnosticada a Marco Antonio fue consecuencia directa de las lesiones sufridas por el mismo como consecuencia de los hechos que han sido enjuiciados en el presente procedimiento, toda vez que, como expusieron dichas facultativas en el acto del juicio, las lesiones en la cabeza como las que sufrió Marco Antonio producen frecuentemente la aparición de dicha enfermedad.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 del Código Penal , toda vez que la causación de un trastorno orgánico de la personalidad moderado y de la consiguiente epilepsia, controlada medicamente, es equiparable a una grave enfermedad somática o psíquica a la que hace referencia dicho precepto, dado que, como se expone en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero del año 2007 , al analizar un supuesto similar al presente, "la consideración de enfermedad crónica, la afectación física que comporta con el tratamiento dispensado y los cambios alimentarios y físicos que comporta, junto a la afectación a la estructura de su personalidad, en los términos que se declaran probados hace procedente la calificación de la lesión en los términos del art. 149 del Código Penal .

TERCERO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Paulino por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- La defensa del acusado ha defendido la aplicación de la eximente de legítima defensa. El art. 20.4 del Código Penal regula la aplicación de dicha eximente al disponer que "el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

En el presente no cabe duda de que concurre el primero de los requisitos mencionados, aun cuando sea en la modalidad de legítima defensa putativa, es decir, por haber actuado el acusado en el convencimiento de que Marco Antonio le iba a atacar de forma inmediata con una botella de cerveza que previamente se había roto.

Por lo que se refiere al segundo de los requisitos mencionados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la defensa a su vez, requiere: a) Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS 74/2001 de 22.1 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente. b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible, refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante, y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno, en el bien entendido que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

En el presente caso, el acusado, al ver a Marco Antonio con lo botella de cerveza rota en la mano, cogió un martillo de albañilería y dio un solo golpe en la cabeza de quien aparecía como su agresor, siendo patente que podría haber dirigido el golpe contra cualquier otra parte del cuerpo de Marco Antonio , logrando el objetivo de defenderse de forma adecuada de la agresión que pensaba que estaba recibiendo, sin necesidad de dirigir directamente el golpe contra la cabeza de dicha persona, causando un resultado que no era en ningún caso necesario para poder repeler la agresión que pensaba que estaba recibiendo.

En estas circunstancias, se aprecia lo que la jurisprudencia ha llamado un exceso intensivo o propio en la defensa ejercida, lo que comporta la imposibilidad de apreciar la concurrencia de la eximente mencionada, siendo procedente, sin embargo, apreciar la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa (arts. 20.4 y 21.1 del Código Penal ).

Por el contrario, a través de la prueba practicada durante el acto del juicio no ha quedado acreditado que el acusado sufriera una alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha compresión y, desde luego, tampoco se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que el acusado hubiera actuado impulsado por un miedo insuperable, por lo que no cabe apreciar las eximentes completas o incompletas de alteración psíquica o miedo insuperable y lo mismo cabe decir en relación a la atenuante de arrebato u obcecación, toda vez que tampoco se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para poder ser apreciadas. Por último, en relación a la atenuante de confesión, también debe ser desestimada, toda vez que el acusado huyó del lugar cuando estaban esperando la ambulancia que acudía en auxilio de la víctima y no se personó voluntariamente en la Comisaría de Policía dos días mas tarde, y en relación a la atenuante de reparación de daño, es evidente que la fianza dada para eludir la prisión provisional no puede tener la consideración de reparación del daño y la renuncia a la misma por parte de quien la prestó no tiene, en este momento procesal ningún efecto, toda vez que tan solo podría recuperarla una vez que haya finalizado el procedimiento por sentencia firme.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, es cierto que el presente procedimiento estuvo completamente paralizado desde el día 14 de junio del año 2006, en el que se unió a las actuaciones el informe psicológico emitido por Jordi Vilardell, y el día 14 de mayo del año 2007 en que se emitió el informe forense por parte de Doña Loreto y Micaela , por lo que esta plenamente justificada la apreciación de dicha atenuante, aunque las dilaciones mencionadas carecen de la suficiente trascendencia para poder apreciar dicha atenuante con el carácter de muy cualificada.

QUINTO. Penalidad.- El delito de lesiones previsto en el art. 149.1 del Código Penal tiene prevista una pena de seis a doce años de prisión. Al haberse apreciado la eximente incompleta de legítima defensa, es de aplicación lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal, por lo que es procedente imponer la pena inferior en uno o dos grados, y para ello es necesario atender el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran para poder apreciar la eximente completa y a las circunstancias personales del autor. En el presente caso, aun aceptando que el acusado creyó que Marco Antonio iba atacarlo con una botella de cerveza rota, hemos apreciado un exceso en la defensa ejercida por el acusado, pero lo cierto es que dicho exceso tampoco puede ser calificado de especialmente intenso, toda vez que la agresión imaginada (utilizando una botella rota como instrumento de agresión) también tenía una especial intensidad, por lo que estimamos procedente imponer la pena inferior en dos grados a la prevista por la Ley, es decir, una pena que tiene que estar comprendida entre el año y medio y los tres años de prisión.

Dentro de dicho margen debe tenerse presente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1 del Código Penal , debe imponerse una pena de prisión situada entre el año y medio y los veintisiete meses de prisión, por lo que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -las circunstancias personales del acusado, que carece de cualquier antecedente penal y policial, y la gravedad de los hechos, en especial la importancia de las lesiones sufridas por la víctimaes procedente fijar la pena en veintidós meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las partes acusadoras, al amparo de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , han solicitado que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Marco Antonio , de su domicilio o cualquier otro que éste frecuente, así como de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior en ocho años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta. Dicho precepto establece que Los jueces o tribunales, en los delitos de ... lesiones ... atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

En el presente caso, es evidente la gravedad del resultado producido, con las secuelas físicas y psíquicas para la víctima que ya hemos descrito anteriormente, pero también debe tenerse en cuenta, para valorar la gravedad de los hechos, que se ha apreciado la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa y, por otra parte, no existe constancia alguna en las actuaciones de que siga existiendo algún peligro real para la víctima, debiendo destacarse como durante todo el tiempo que se ha estado tramitando la presente causa no hay noticias de que se haya producido ningún otro incidente entre el acusado y la víctima, por lo que, en suma, no se ha acreditado que concurran los presupuestos previstos por la Ley (art. 57 del CP) para la imposición de las prohibiciones mencionadas.

SEXTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

En el presente caso, estimamos correcto aplicar, aunque sea de una forma puramente orientativa, el baremo fijado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones fijando las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en el bien entendido que no hay razón alguna para fijar en los delitos dolosos unas sumas indemnizatorias inferiores a las previstas para los accidentes de tráfico. En consecuencia, es procedente fijar en diez mil euros la suma en que el acusado debe indemnizar a la víctima por los días que tardó en estabilizarse de las lesiones sufridas como consecuencia de los hechos objeto del presente procedimiento (37 días de estancia hospitalaria y otros 143 días que tardó en curar y, durante los cuales, estuvo impedido para sus ocupaciones habituales).

De conformidad con el citado baremo sería procedente otorgar al lesionado, veinte puntos por la secuela del trastorno orgánico de la personalidad moderado, cinco puntos por la epilepsia y diez puntos por el perjuicio estético moderado derivado de la cicatriz en la cabeza, lo que comportaría una suma total aproximada de cuarenta mil euros, por lo que estimamos procedente fijar, por las secuelas sufridas por la víctima, la suma total de cincuenta mil euros.

SÉPTIMO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Paulino como autor de un delito consumado de lesiones, previsto y penado en el art. 149.1 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de veintidós meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Como responsabilidad civil abonará a Marco Antonio la cantidad de sesenta mil euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.