Sentencia Penal Nº 636/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 56/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO nº 56/2008 P-O

Sumario nº 2/08

Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba.

SENTENCIA nº 636/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 2/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Collado Villaba, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Amalia ;

El acusado don Nemesio , de nacionalidad italiana, nacido en Gioios Ionica (Italia), el día 30 de septiembre de 1956, hijo de Salvatore y de Giuseppa, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 en Collado Villalba (Madrid) con pasaporte italiano nº NUM001 , con NISS NUM002 representado por la Procuradora doña Marta López Barrena y defendido por el Abogado don Antonio Ortiz Fernández;

La acusada doña Maite , de nacionalidad colombiana, nacida en Cúcuta (Colombia) el día 2 de junio de 1960, hija de Joaquín y de Inés, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000 de Collado Villalba (Madrid), con NIE nº NUM003 , con NISS NUM004 , nº de la Seguridad Social NUM005 y certificado consular nº NUM006 representada por la Procuradora doña Marta López Barrena y defendida por el Abogado don Antonio Ortiz Fernández.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 del Código Penal y 369.6 del Código Penal, del que considera autores responsable a los acusados don Nemesio y doña Maite , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.320 euros, así como el comiso de la sustancias y del dinero intervenido, además del pago de las costas procesales.

Segundo.- La defensa de los dos acusados, también en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de los dos acusados, considerando que existe una plena nulidad de toda las actuaciones por no estar constitucionalmente justificada la intervención telefónica que dio lugar al presente procedimiento y, además, de forma subsidiaria, se afirma que los hechos no pueden considerarse cometidos en grado de consumación y sólo en grado de tentativa y, además, respecto de la responsabilidad de doña Maite , su forma de participación no sería superior a la de mera complicidad, con las consiguientes consecuencias penológicas en ambos casos.

Tercero.- El último lugar se concedió la palabra a los acusados don Nemesio y doña Maite .

Fundamentos

Primero. Estudio sobre la alegada vulneración de derechos fundamentales en las intervenciones telefónicas en el presente procedimiento y que han sido objeto de expresa impugnación y solicitud de nulidad.

1.- A la vista de la alegación realizada por la defensa de los acusados solicitando la nulidad de las actuaciones, en concreto, de las intenciones telefónicas realizadas por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional se hace preciso analizar todo lo actuado al objeto de comprobar si las intervenciones telefónicas realizadas -lo que no está discutido que existía o que ha existido- tiene cobertura legal y constitucional y si dicha vulneración del derecho fundamental de las comunicaciones se ajusta o no a derecho.

2.- Y consideramos que se hace necesario distinguir las actuaciones judiciales realizadas por el Juzgado Central de Instrucción como consecuencia de la Comisión Rogatoria recibida de las autoridades judiciales italianas (actuaciones tramitadas por este Juzgado Central de Instrucción como Comisión Rogatoria nº 7/2008 ), de lo que son las actuaciones jurisdiccionales realizadas ya de forma independiente -aunque consecuente- por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid de la Audiencia Nacional (tramitados como Diligencias Previas nº 181/2008).

Estudiemos las actuaciones con más detalle:

a)En fecha 22 de febrero de 2008 se recibió una solicitud de Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía Antimafia de Turín de fecha 7 de febrero de 2008 solicitando en base al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y el Acuerdo de aplicación del acuerdo de Schengen requiere al Ilmo. Sr. Juez que "las autoridades judiciales competentes de España presten su cooperación para las futuras investigaciones y en particular:

Procedan a la identificación de Maite y Alex;

Procedan a la intervención telefónica de los teléfonos móviles españoles NUM009 , NUM010 y NUM011 , en la disponibilidad de don Nemesio y su compañera Maite , y todos los demás teléfonos de servicios públicos que puedan surgir en relación con estos números de teléfono y otros que podrían surgir en la encuesta útiles en los términos de investigación.

Obtenga de la compañía telefónica española los listados del móvil español NUM012 utilizado por Alex".

En la solicitud de comisión rogatoria se especificaba las investigaciones realizadas desde Italia y que habían dado lugar a la identificación de tales números de teléfono como supuestamente utilizados por don Nemesio y doña Maite , así como la implicación de don Nemesio en una asociación criminal dirigida al tráfico de cocaína entre España y Italia y que precisamente era dirigida por don Nemesio .

También se solicitaba se solicitara se obtuviera de la compañía telefónica española el listado de usuarios del teléfono móvil NUM012 , supuestamente utilizado por Alex y que, según el informe remitido solicitando la Comisión Rogatoria, al parecer mantenía contactos con don Nemesio en su actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, entre España e Italia.

b)Esta solicitud de Comisión Rogatoria fue turnaba al Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional que incoó en fecha 6 de marzo de 2008 el procedimiento denominado "Comisión Rogatoria nº 7/2008).

El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional mediante auto de fecha 14 de marzo de 2008 acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas que se realicen a través de los teléfonos números NUM009 , utilizado por don Nemesio y Maite , nº NUM010 , utilizado por don Nemesio y Maite , y NUM011 , utilizado por don Nemesio y su compañera Maite , indicándose en la parte dispositiva de dicha resolución que dicha interceptación de las comunicaciones se realizaba "a fin de poder concretar la participación de las personas que se mencionan, de otros investigados y del resto identificados en la causa y terceros, que pueda ser conocidos, en un delito de colaboración con banda armada".

En el apartado de Hechos de este auto de 14 de marzo de 2008 se hacía referencia a la comunicación recibida de la Fiscalía de la República del Tribunal de Turín solicitando la autorización de la observación telefónica de los números que se indicaban "para una mejor esclarecimiento de los hechos que pasaba a exponer, concretamente la pertenencia de don Nemesio y otros... a la organización mafiosa denominada en «'ndrangheta», dedicada al tráfico drogas, entre otros delitos. Habiéndose determinado que don Nemesio dirige una organización de trafico con heroína y cocaína desde España e Italia, habiéndose documentado dos grandes cargas de estupefacientes enviadas de desde el territorio español a Turín el día 1 de octubre de 2007 y el día 3 de diciembre de 2007, en sus múltiples viajes a España convive con Maite , ciudadana colombiana. Es altamente probable que se reúna con Alex, persona dedicada al tráfico internacional de cocaína".

En el Fundamento o Razonamiento Jurídico Segundo se dice que "a la vista las razones expuestas en la comunicación recibida, estimándose aquéllos como fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada en cuanto permite una mejor y amplia investigación de los hechos que se trate de depurar... de conformidad con dispuesto en artículos 579,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede en la forma que se dirá acordar la observación de las comunicaciones telefónicas que se realicen a través de los teléfonos expresados en el antecedente de hecho, teniendo en cuenta la gravedad del hecho que se investiga y la proporcionalidad existente entre éste y la medida restrictiva sobre secreto de comunicaciones... ".

En el mismo auto se fundamenta la necesidad de declarar secretas las actuaciones por el tiempo de duración de las intervenciones telefónicas.

El tiempo de duración de la intervención se establece en la Parte Dispositiva que durará desde el día 14 de marzo de 2008 hasta el día 14 de abril de 2008.

c)Consta en el folio 62 de las actuaciones un oficio de fecha 2 de abril de 2008 (aunque figura el sello de entrada del Juzgado Central de Instrucción de 2 de marzo de 2008 ) remitiendo Acta de la Observación telefónica relativo al teléfono el número NUM011 , resumen de las conversaciones entrantes y salientes y, asimismo, el soporte informático con el contenido original e integró de la intervención.

Consta en el folio 76 de las actuaciones un oficio de fecha 1 de abril de 2008 (también con un sello de entrada necesariamente erróneo del Juzgado Central de Instrucción en el que figura 2 de marzo de 2008 ), en el que se da cuenta del resultado de las intervenciones de los teléfonos anteriormente referidos, indicando que el teléfono NUM011 era utilizado por la persona que fue identificada como Maite , solicitando la prórroga de intervención, grabación, escucha, posicionamiento y demás datos asociados a la intervención de ese teléfono móvil número NUM011 , y además solicitando la intervención, grabación, escucha, posicionamiento y demás datos asociados a la intervención relativa al teléfono móvil NUM013 , al parecer utilizado por la hija de Maite llamada Erika Tatiana, teléfono al que a través del cual al parecer don Nemesio habló con doña Maite .

Mediante oficio de fecha 9 de abril de 2008 la Brigada Central de Crimen Organizado informó al Magistrado del Juzgado Central de Instrucción respecto de la evolución de las investigaciones tras la intervención de los teléfonos anteriormente referidos solicitando la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM010 y NUM009 .

Mediante oficio de fecha 8 de abril de 2008 de la Brigada Central de Crimen Organizado se dio nueva información de los investigaciones realizadas en relación a don Nemesio y a doña Maite , así como respecto de las hijas de ésta, y de los resultados de las investigaciones y seguimientos.

d)El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción, previo informe del Ministerio Fiscal, mediante auto de fecha 10 de abril de 2008 , acordó la prórroga de intervención de los tres referidos teléfonos intervenidos anteriormente, además de la intervención del teléfono NUM013 .

En el Antecedente de Hecho del referido auto se indica que "se ha recibido comunicación de la UDYCO Central por la que se solicita se conceda la oportuna autorización para la observación telefónica de un número de teléfono, así como para la prórroga de los números que se indican, que para un mejor esclarecimiento de los hechos que pasaban a exponer, concretamente la pertenencia de don Nemesio , don Antonio , don Evelio , don Lucas y don Teodulfo , a la organización mafiosa denominada «'ndrangheta», dedicada al tráfico de drogas, entre otros delitos. Habiéndose determinado que don Nemesio dirige una organización que trafica con heroína y cocaína desde España a Italia, habiéndose documentado dos grandes cargas de estupefacientes enviadas desde el territorio español a Turín el 1 de octubre de 2007 y el 3 de diciembre de 2007, en sus viajes múltiples a España convive con Maite , ciudadana colombiana. Es altamente probable que se reúna con Alex, persona dedicada al tráfico internacional de cocaína".

Mediante auto de fecha 14 de abril de 2008 , se decretó la prórroga del secreto de las actuaciones durante el un mes.

e)Consta en el folio 98 y siguientes de las actuaciones oficio de fecha 25 de abril de 2008 de la Brigada de Crimen Organizado, dando cuenta al Magistrado del Juzgado Central de Instrucción del resultado de las investigaciones en las intervenciones telefónicas realizadas, solicitando mandamiento de intervención, grabación, escucha, posicionamiento y demás datos asociados a la intervención relativa al teléfono nº NUM014 y también del teléfono nº NUM015 , teléfonos que se relacionan con conversaciones que reflejan una posible actuación delictiva realizada por doña Maite .

f)El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, mediante Auto de fecha 25 de abril de 2008 acordó la intervención durante el período comprendido entre el día 25 de abril de 2008 y hasta el día 14 de mayo de 2008 del teléfono nº NUM014 utilizado por una persona desconocida y del teléfono nº NUM015 , utilizado por doña Maite , explicando en el Antecedente de Hecho, además de la participación de entre otras personas, don Nemesio en una organización mafiosa de denominada «'ndrangheta», que la UDYCO Central "en último oficio comunican que Maite recibió una llamada de un interlocutor desconocido que le dice que el sábado podrían ir a comer, hablando igualmente de algo que tenían que entregar desde hacía tiempo y pudiendo significar que vayan a tener una reunión con otros traficantes o incluso que puede establecerse un envío de droga, dado que es normal que en este tipo de delitos hablar con lenguaje cifrado. Asimismo se ha constatado que don Nemesio llegará a las próximas horas procedente de Italia".

g)Mediante oficio de la Brigada Central de Crimen Organizado de fecha 30 de abril de 2008 se comunicó al Magistrado del Juzgado Central de Instrucción las investigaciones realizadas como consecuencia de la Comisión Rogatoria nº 7/2008 , del resultado de determinadas investigaciones, solicitando la intervención, grabación, escucha, posicionamiento y demás datos asociados a la intervención relativa a la tarjeta de telefonía móvil nº NUM016 utilizado al parecer para contactar con personas relacionadas con la supuesta actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes objeto de este procedimiento.

h)El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 5 mediante Auto de fecha 30 de abril de 2008 (folio 121 y 122 ) decreta la intervención de las comunicaciones telefónicas realizadas desde el teléfono número NUM016 por un período comprendido entre el 30 de abril de 2008 y el 14 de mayo de 2008, indicando en el apartado correspondiente a los Hechos, además de determinados datos ya referidos en anteriores autos, que "el teléfono intervenido a Maite habría comenzado a funcionar en el día de ayer en el que se constata que la persona que habló con ésta motivo la intervención del teléfono en auto de 25 de abril de 2008 ha cambiado de número de teléfono, práctica habitual en este tipo de delitos, para evitar un seguimiento policial, y asimismo que don Nemesio le comunica a esta persona que no quiere nada más hasta la carga, siendo altamente probable que se ha referido a un cargamento de sustancia estupefaciente.

i)Mediante oficio de fecha 9 de mayo de 2008 (folio 145 ) la Brigada Central de Crimen Organizado da cuenta del resultado de las investigaciones realizadas como consecuencia de las intervenciones telefónicas e investigaciones realizadas solicitando el cese de la intervención del teléfono nº NUM010 y la prórroga de los números NUM015 , número NUM013 , número NUM009 , número NUM011 , número NUM014 , nº NUM016 , y además solicita la intervención, grabación, escucha, posicionamiento y demás datos asociados a la intervención relativa a dos nuevos números de teléfono, el nº NUM017 y nº NUM018 atribuidos a la persona que utiliza los apodos de "Tocayo" y "Gordo".

j)El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción, tras informe del Ministerio Fiscal, mediante Auto de fecha 14 de mayo de 2008 concedió la prórroga e intervención de tales teléfonos por un período comprendido entre el cada 15 de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2008.

Mediante Auto de fecha 16 de mayo de 2008 se realizaron unas determinadas rectificaciones respecto a la identidad de determinados números de teléfono que al parecer obedecieron a errores materiales.

k)El día 22 de mayo de 2008 fue detenido don Nemesio portando en el vehículo que conducía cuatro paquetes que contenían un total de 4.176 gramos de cocaína.

3.- A la vista de las actuaciones policiales y judiciales anteriormente detalladas consideramos que es cierto, tal como razona y alega la defensa de los acusados en el informe emitido durante el acto del juicio oral, que el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional no solamente se limita a la práctica de determinadas intervenciones de los teléfonos expresamente determinados en la Comisión Rogatoria procedente de Italia, sino que también realiza la intervención de teléfonos que no están determinados o identificados en la solicitud de Comisión Rogatoria.

Las actuaciones judiciales iniciadas por el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional es consecuencia de la Comisión Rogatoria procedente de Italia que se desarrolla dentro de la normativa vigente de cooperación entre miembros de la Unión Europea, en concreto, conforme al "Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea" aprobado por el Consejo de la Unión Europea en fecha 29 de mayo de 2000.

4.- Conforme a dicho Convenio, el artículo 18 del mismo regula las "Solicitudes de intervención de telecomunicaciones" y establece:

«1. A efectos de una investigación penal, una autoridad competente del Estado miembro requirente podrá cursar, de conformidad con lo dispuesto en su Derecho interno, a una autoridad competente del Estado miembro requerido:

a) una solicitud de intervención y transmisión inmediata de telecomunicaciones al Estado miembro requirente; o bien

b) una solicitud de intervención, grabación y ulterior transmisión de la grabación de la telecomunicación al Estado miembro requirente.

2. Las solicitudes previstas en el apartado 1 podrán cursarse en relación con la utilización de medios de telecomunicación por parte de la persona objeto de la intervención, siempre que dicha persona se encuentre en:

a) el Estado miembro requirente, y éste precise de la asistencia técnica del Estado miembro requerido para intervenir las comunicaciones de dicha persona;

b) el Estado miembro requerido, siempre que las comunicaciones de dicha persona puedan ser intervenidas en ese Estado miembro;

c) un tercer Estado miembro al que se haya informado de conformidad con la letra a) del apartado 2 del articulo 20 , y el Estado miembro requirente precise de la asistencia técnica del Estado miembro requerido para intervenir las comunicaciones de dicha persona.

3. No obstante lo dispuesto en el articulo 14 del Convenio europeo de asistencia judicial y en el articulo 37 del Tratado Benelux, las solicitudes con arreglo al presente artículo incluirán los datos siguientes:

autoridad que formula la solicitud;

confirmación de que existe un mandamiento o una orden de intervención legal en relación con una investigación penal;

información para identificar a la persona objeto de la intervención;

conducta delictiva que se investiga;

duración deseada de la intervención;

f) si es posible, datos técnicos suficientes, en particular el número pertinente de conexión a la red, a fin de garantizar que pueda ejecutarse la solicitud.

4. Cuando se trate de una solicitud cursada en virtud de lo dispuesto en la letra b) del apartado 2, la solicitud deberán incluir también un resumen de los hechos. El Estado miembro requerido podrá exigir cualquier información adicional que le permita decidir si él mismo habría adoptado la medida solicitada en un caso nacional de características similares.

5. El Estado miembro requerido se comprometerá a acceder a las solicitudes previstas en la letra a) del apartado 1:

a) en el caso de las solicitudes cursadas de conformidad con lo dispuesto en las letras a) y c) del apartado 2, cuando se le facilite la información n indicada en el apartado 3. El Estado miembro requerido podrá autorizar la intervención sin más formalidades;

b) en el caso de las solicitudes cursadas de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del apartado 2, cuando se le facilite la información indicada en los apartados 3 y 4 y a condición de que él mismo hubiera adoptado la medida solicitada en un caso nacional de características similares.

El Estado miembro requerido podrá supeditar su consentimiento a las condiciones que deberían observarse en un caso nacional de características similares.

6. Si no resultare posible la transmisión inmediata, el Estado miembro requerido se comprometerá a acceder a las solicitudes previstas en la letra b) del apartado 1 cuando se le facilite la información indicada en los apartados 3 y 4 y a condición de que él mismo hubiera adoptado la medida solicitada en un caso nacional de características similares. El Estado miembro requerido podrá supeditar su consentimiento a las condiciones que deberían observarse en un caso nacional de características similares.

7. Todo Estado miembro podrá declarar, al efectuar la notificación prevista en el apartado 2 del artículo 27, que estará sujeto al apartado 6 sólo cuando no le sea posible ofrecer la transmisión inmediata. En tal caso, los demás Estados miembros podrán aplicar el principio de reciprocidad.

8. Al cursar una solicitud con arreglo a la letra b) del apartado 1, el Estado miembro requirente también podrá, cuando tenga razones concretas para ello, solicitar una transcripción de la grabación. El Estado miembro requerido estudiarán estas solicitudes con arreglo a su Derecho interno y a sus procedimientos nacionales.

9. El Estado miembro que reciba la información n facilitada con arreglo a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 tratarán esta información como confidencial con arreglo a su Derecho interno."

5.- Consideramos por lo tanto que la actuación que se inicia en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional tiene plena cobertura con el referido Convenio de la Unión Europea y, además, consideramos que tanto la solicitud de las autoridades italianas como la respuesta colaboradora de la autoridad judicial española se ajusta a tal Convenio:

l)Se identifica la autoridad italiana que insta la cooperación jurisdiccional a España, la Fiscal de la República doña Mariana , de Dirección de Investigación Antimafia -Centro Operativo de Turín-.

m)Según se detalla en la propia Comisión Rogatoria como en el Informe del Magistrado de Enlace obrante en el Rollo, tiene plena competencia para instar las intervenciones telefónicas de las autoridades judiciales, afirmando además que, sin perjuicio de que el Ministerio Público italiano (Ministerio Fiscal) por razones de urgencia puede acordar por si mismo la interceptación de las comunicaciones -condicionada a su posterior convalidación- en el concreto procedimiento en el que se insta la Comisión Rogatoria, todas las interceptaciones telefónicas y medioambientales existió autorización judicial previa acordada por el GIP (Juez de Investigación Preliminar) en el marco del procedimiento penal "14161/07 RGNR", y si bien no consta el nombre del Juez autorizante en el escrito de la Dirección de Investigación Antimafia de fecha 2009, tal como plantea el Abogado defensor -nombre aportado por el Juez de enlace-, sí que aparece plenamente identificado el procedimiento penal -el mismo referido en la solicitud de Comisión Rogatoria de marzo de 2003-, el nombre del Juez de Investigación Preliminar que puede ser un dato de conocimiento público que ha aportado el Magistrado de Enlace.

n)Se concreta la identidad de las personas objeto de investigación, don Nemesio y, aunque con menos precisión, también se solicita la intervención del teléfono atribuido a Maite , pero se especifica en la solicitud de Comisión Rogatoria que es de nacionalidad colombiana, es compañera sentimental de don Nemesio , su domicilio en Collado Villalba, donde vive con dos hijos, datos suficientemente precisos para que no existiera confusión con otra persona.

o)Se especifica por las autoridades italianas que se está investigando "una asociación de tipo mafioso denominada «'ndrangheta» por los delitos de asociación delictiva encaminada al tráfico de drogas (heroína y cocaína) y la posesión e importación en el territorio italiano".

A pesar de que el Abogado de la defensa alega que no obra dato que implique a doña Maite en los delitos de tráfico de drogas, se indica que se ha documentado dos grandes cargas de estupefacientes enviadas desde España a Turín en octubre y diciembre de 2007 y como les consta una conversación en la que don Nemesio explicaba a doña Maite como se había introducido la droga en Italia, que cuando don Nemesio se encuentra en España reside en el domicilio de doña Maite y que incluso don Nemesio ha utilizado el teléfono de doña Maite (cuya intervención de solicita) para comunicarse con los "traficantes de droga".

p)En cuanto al tiempo es cierto que quizás no se especifica la duración de las intervenciones telefónicas que se reclaman, pero se pide la urgente ejecución y se refiere que existen términos en las investigaciones. Consideramos que esta impresión no supone por sí misma una vulneración de derechos fundamentales rigiendo en todo caso los plazos de la legislación procesal española.

q)También ser recoge en la solicitud de la Comisión Rogatoria un resumen de los hechos que son objeto de investigación.

Consideramos por todo ello que la solicitud de Comisión Rogatoria reúne los requisitos formales y materiales que prevé el artículo 18 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea" de 29 de mayo de 2000.

6.- Sin perjuicio de que posteriormente vamos a analizar la legalidad intrínseca y conforme a la legislación interna española de las intervenciones telefónicas realizadas por el Juzgado Central de Instrucción en ejecución de la Comisión Rogatoria, consideramos que el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional no se excede de lo solicitado en la Comisión Rogatoria, ya que las diligencias que se solicita en la Comisión Rogatoria no solamente se refieren a una concreta intervención de concretos teléfonos, sino que se solicita la cooperación de las autoridades jurisdiccionales españoles "para futuras investigaciones" y, en particular, la Comisión Rogatoria (folio 49) señala, "proceda a la identificación de Maite y de Alex"; además, la intervención de tres teléfonos atribuidos a don Nemesio y a su compañera Maite , pero añade la comisión rogatoria, textualmente, "y todos los demás teléfonos de servicios públicos que pueda surgir en relación con estos números de teléfono y otros que podrían surgir en la encuesta útiles en términos de investigación".

Por lo tanto, entendemos que las posibles autorizaciones judiciales que realiza el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción de teléfonos de otras personas que surgen de las precedentes intervenciones telefónicas -de las precisamente identificados la comisión rogatoria-, no hace sino dar cumplimiento a la solicitud de cooperación de la Comisión Rogatoria, por lo que debemos rechazar -y así lo hacemos- las afirmaciones que realiza la defensa de que el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción realiza una investigación paralela e independiente de la Comisión Rogatoria, ya que consideramos que la actuación realizada por el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional no hace sino a cumplimentar de forma exhaustiva, eficiente y perfectamente razonada, las investigaciones que precisamente se reclamaban desde Italia.

7.- Se cuestiona que el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional no haya dado cuenta a las autoridades judiciales italianas de las intervenciones telefónicas realizadas, pero no podemos conocer la realidad de tal afirmación o por lo menos desconocemos aquellos datos fácticos en los que la defensa realiza tal afirmación -salvo como simples alegaciones defensivas-ya que no nos consta la integridad de la comisión rogatoria y los mecanismos habituales de comunicación entre las autoridades judiciales italianas y las autoridades judiciales españolas.

En cualquiera de los casos, la falta de comunicación puntual -nunca definitiva, pues la Comisión Rogatoria siempre tendría una conclusión en la que se daría cuenta a la autoridad requirente- no vulnera por sí mismo el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, tal como está regulado en la norma procesal española, más aún teniendo en cuenta que las intervenciones telefónicas acordadas en virtud de la Comisión Rogatoria -y que dieron lugar a la ocupación de la sustancia estupefaciente y por ello a la incoación de un nuevo procedimiento- transcurrieron exclusivamente durante escasos dos meses, tiempo que no se aprecia excesiva o arbitrario teniendo en cuenta el inicial plazo de intervención previsto en el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8.- Tampoco apreciamos vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley por falta de competencia del Magistrado del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional para el cumplimiento de la Comisión Rogatoria:

r)Sin perjuicio de que este procedimiento haya terminado en la jurisdicción ordinaria -en el sentido de órganos judiciales no adscritos a la Audiencia Nacional- de la Comisión Rogatoria siempre ha conocido el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional sin perjuicio de que a raíz de la ocupación de paquetes conteniendo sustancia estupefaciente conoció el Juzgado de Instrucción de Collado Villalba ante el que se pusieron a los dos acusado a disposición judicial en calidad de detenidos y que por estos concretos hechos el Juzgado Central de Instrucción, incoando nuevo procedimiento de Diligencias Previas nº 181/2008 -procedimiento distinto a la Comisión Rogatoria nº 7/2008- y que por estos hechos conociera la jurisdicción "ordinaria".

s)Inicialmente la Comisión Rogatoria hacía referencia a "una asociación de tipo mafioso denominada «'ndrangheta» por los delitos de asociación delictiva encaminada al tráfico de drogas (heroína y cocaína) y la posesión e importación en el territorio italiano", referencia a "asociación" y a delitos cometidos fuera de nuestro país que ya justificaba inicialmente la competencia objetiva de la Audiencia Nacional y de sus Juzgados Centrales de Instrucción conforme a los apartados d) y e) del artículo 65.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

9.- Una vez considerada que la actuación del Magistrado del Juzgado de Instrucción aceptando la Solicitud de Comisión Rogatoria de las Autoridades italianas se ajustaba a la normativa internacional, estudiaremos se esta actuación jurisdiccional de la autoridad judicial española acordando la intervención de distintos teléfonos se han vulnerado los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

En el supuesto de que se entienda que dichas diligencia de prueba se han practicado con vulneración de derechos fundamentales daría lugar no solamente a la imposibilidad de valorar el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, impugnadas por la defensa, sino que conforme al artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial sería imposible valorar aquellas posibles pruebas derivadas de las supuestas intervenciones ilícitas e inconstitucionales y, en consecuencia, conforme a la tesis de la acusación, el hallazgo en poder de los acusado de unos paquetes conteniendo cocaína.

9.1.- Las intervenciones telefónicas suponen siempre una injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones especialmente protegido en el artículo 18 de la Constitución, intervención telefónica que sólo está legitimada si cumple con los requisitos que exige el principio de proporcionalidad en la restricción de los derechos fundamentales de la persona conforme a consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH.

Sobre dicho principio se puede citar la siguiente doctrina constitucional:

"La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 2, y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 , entre las últimas).

Sobre el principio de proporcionalidad, y en el ámbito de las escuchas telefónicas, como se recordaba en la STC 126/2000, FJ 6, nuestra doctrina (últimamente SSTC 81/1998, de 2 de abril , FJ 5; 121/1998, de 15 de junio, FJ 5; 151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 7 y 8; 166/1999, FJ 2; 171/1999, FJ 5, y 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3) y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Klass, Sentencia de 6 septiembre de 1978; Malone, Sentencia de 2 de agosto de 1984 ; Kuslin y Huvig, Sentencia de 24 de abril de 1990; Haldford, Sentencia de 25 de marzo de 1998; Klopp, Sentencia de 25 de marzo de 1998; y Valenzuela, Sentencia de 30 de julio de 1998 ), mantienen que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC 49/1999, FJ 7 ). Es decir, si, como antes se ha dicho, la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 54/1996, de 26 de marzo, FFJJ 7 y 8; 123/1997, de 1 de julio, FJ 4; 49/1999, FJ 8 y 166/1999, FJ 5 ) La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de construirse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, FJ 8, y 299/2000, FJ 2 ).

A todo ello hay que añadir que también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, FJ 8 ). El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un prius lógico "pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995 y 34/1996 )" (STC 49/1999, FJ 7 )" (STC.14/2001 )

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional nº 202/2001, de 15 de octubre de 2001 .

Requisito del principio de proporcionalidad y del estricto cumplimiento de los artículos 18 de la Constitución y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que la resolución judicial en que se acuerde la intervención telefónica este necesariamente motivada, de tal forma que la falta de motivación, no solamente atenta contra el deber genérico de motivar las resoluciones judiciales (art. 24 y 120 Constitución), sino que vulnera el propio derecho fundamental (art. 18 Constitución).

"El derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede ser limitado mediante una resolución judicial suficientemente motivada. La existencia de un mandamiento judicial autorizando la intervención, junto con la estricta observancia del principio de proporcionalidad en la ejecución de esta diligencia de investigación, constituyen exigencias constitucionalmente inexcusables que afectan al núcleo esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, de tal modo que la ausencia de autorización judicial o la falta de motivación determinan, irremediablemente, la lesión del derecho constitucional y, por lo tanto, la prohibición de valoración de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas, no solo del resultado mismo de la intervención, sino de cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios". (STC. 86/1995 )

La motivación de la resolución autorizante de la intervención debe basarse en indicios de criminalidad sobre la persona del intervenido, con suficiente consistencia objetiva fáctica y jurídica y no sobre meras sospechas, indicios que deben ser expresados en la resolución judicial:

"Es claro que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta 0comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, FJ 3, y 236/1999, FJ 3 ). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo (STC 171/1999, FJ 8 ). En efecto, el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues "la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida - la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta - aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o puede hallarse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad" (STC 49/1999, FJ 8, doctrina que reiteran las SSTC 166/1999, FJ 8; 171/1999, FJ 8, y 299/2000, FJ 4 ).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que "precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, FJ 8 ). Esas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 5 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ) (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8; 171/1999, FJ 8, y 299/2000, FJ 4 ).

Se trata, en consecuencia, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ella se relacionaban y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8, y 171/1999, FJ 8 ). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa". (STC. 14/2001 )

El deber de motivación de la resolución judicial que decreta las intervenciones telefónicas se exige no solamente en la primera intervención sino también de las posibles y sucesivas prórrogas de la intervención.

"Al respecto conviene recordar que este Tribunal ha señalado que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones afectan también a las resoluciones de prórroga, y, respecto de ellas, además, debe tenerse en cuenta que la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la restricción del derecho, aun cuando sólo sea para poner de manifiesto la persistencia de las razones que, en su día, determinaron la inicial decisión de intervenir las comunicaciones del sujeto investigado, pues sólo así dichas razones pueden ser conocidas y supervisadas (STC 181/1995, FJ 6 ). A estos efectos no es suficiente una motivación tácita o una integración de la motivación de la prórroga por aquella que se ofreció en el momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado [STC 49/1999, FJ 11 y 171/1999, FJ 8 c) y 138/2001 , FJ 6]". (STC 202/2001 ).

Consecuencia de los anteriores razonamientos, los indicios que justifican y legitiman la intervención telefónica no puede basarse en indicios o elementos fácticos obtenidos de forma ilegítima o viciada, basándose en intervención ilícita que no pueden ser objeto de valoración al constituir prueba prohibida de conformidad con artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es decir, no puede legítimamente basarse un auto de intervención en indicios resultado de un auto previo viciado de inconstitucionalidad.

"Por otra parte no resulta aceptable que el juicio sobre la motivación de los Autos, desde la tacha de omisión en ella de cita de los indicios que, en su caso, justificarían la limitación del derecho fundamental, pueda hacerse de modo conjunto e indiferenciado, como lo hace la Sentencia. Se ha de partir de que entre ambos Autos existe una concatenación lógica, según la cual el primero opera como fundamento del segundo, de suerte que la justificación constitucional de aquél debe enjuiciarse en función de sus propios elementos; y en virtud de esa concatenación, si el primero de los Autos y la investigación de él derivada están constitucionalmente viciados, en cuanto que operan como fundamento del segundo, éste inevitablemente resulta afectado por el mismo vicio. El razonamiento de la Sentencia prescinde de dicha concatenación, fundiendo ambos Autos en un todo único, en el que el dato fáctico que la Sentencia resalta se proyecta sobre el conjunto. Tal modo de razonar elude en realidad la verdadera enjundia del problema, de ahí que no podamos compartirlo". (STC. 299/2000 )

Consecuencia también del principio de proporcionalidad es el obligado control jurisdiccional de la intervención:

"Pero además del defecto de motivación, de por sí suficiente para evidenciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es apreciable también, como causa concurrente de la vulneración de ese mismo derecho, la falta de control judicial de la medida de intervención autorizada. El control judicial de la intervención telefónica autorizada es un requisito de su validez constitucional que este Tribunal viene proclamando con reiteración. En la STC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 , se dice al respecto lo siguiente: "El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, dentro de los límites constitucionales. El Juez que la autorice debe, en primer término conocer los resultados obtenidos con la intervención".

9.2.- Consideramos que cada una de las resoluciones dictadas por el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción acordando las intervenciones telefónicas practicadas a lo largo del procedimiento se ajustan a un riguroso cumplimento del principio de proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales, por lo que la posible interceptación de las comunicaciones de los acusados -protegidas por la Constitución- son plenamente lícitas.

t)En la solicitud de la Comisión Rogatoria las autoridades italianas relatan que se está investigando "una asociación de tipo mafioso denominada «'ndrangheta» por los delitos de asociación delictiva encaminada al tráfico de drogas (heroína y cocaína) y la posesión e importación en el territorio italiano y que don Nemesio es quien dirige tal organización dedicada al trafico con heroína y cocaína desde España e Italia, habiéndose documentado dos grandes cargas de estupefacientes enviadas de desde el territorio español a Turín el día 1 de octubre de 2007 y el día 3 de diciembre de 2007.

También se indica que don Nemesio en España vive Collado Villalba en el domicilio de su actual compañera sentimental llamada Maite , luego identificada como doña Maite , que les consta una conversación en la que don Nemesio explicaba a doña Maite como se había introducido la droga en Italia y que don Nemesio ha utilizado el teléfono de doña Maite (cuya intervención de solicitaba) para comunicarse con los "traficantes de droga".

Consideramos que tales elementos fácticos aportados por las autoridades italianas son indicios suficientes de la implicación de don Nemesio y doña Maite en un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que justifican la intervención de sus teléfonos tal como solicitaban las autoridades italianas.

u)El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional en su primer Auto de 14 de marzo de 2008 pone de manifiesto los elementos de carácter indiciario antes referidos y relatados por las autoridades italianas, justificando tanto fáctica como jurídicamente la intervención que acordaba, considerando este tribunal que tal resolución acordando las intervenciones telefónicas cumplía con los requisitos legales y jurisprudenciales antes detallados.

v)Igualmente consideramos que por los funcionarios policiales españoles de la Brigada Central de Crimen Organizado a quien se encomendó las investigaciones iban puntualmente dando cuanta al Magistrado instructor del desarrollo de las investigaciones, aportando al Juzgado Central de Instrucción los CD conteniendo las conversaciones telefónicas grabadas que iban justificando la necesidad de prórrogas o nuevas intervenciones telefónicas, apreciándose en cada uno de las resoluciones que el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción de forma concreta e individualizada, analiza dichos elementos fácticos y de dicha fundamentación se desprende que hace un juicio, de carácter indiciario, de la consistencia de tales elementos fácticos que reflejan de forma indiciaria la implicación de las personas a las que se les interviene sus respectivos teléfonos.

w)Igualmente se aprecia que los funcionarios policiales remitieron de forma rigurosa los CD originales en los que fueron grabados las conversaciones interceptadas, CD que fueron depositados en el Juzgado Central de Instrucción y, aunque no consta la exacta transcripción de las conversaciones, sí que se iba aportando por los funcionarios policiales un resumen de las conversaciones o incluso, transcripciones literales de conversaciones que consideraban importantes para la investigación.

Entendemos por lo tanto que hubo por parte del Magistrado del Juzgado Central de Instrucción un control riguroso de las intervenciones realizadas, intervenciones que fueron realizadas por las respectivas compañías telefónicas con el auxilio del Brigada Central de Crimen Organizado, intervenciones telefónicas que fueron debidamente grabadas y cuyas grabaciones fueron correctamente custodiadas.

Entendemos por todo ello que a la vista de todas y cada una de las resoluciones en las que se decreta las intervenciones telefónicas de diversos teléfonos de los acusados se respeta el principio de proporcionalidad en la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18,3 de la Constitución conforme a la interpretación que dicho derecho hace la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que, por lo tanto, no existe causa de nulidad y, sin vulneración de derechos fundamentales, no es de aplicación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que las pruebas aportadas por parte del Ministerio Fiscal como pruebas de cargo de los delitos contra salud pública objeto de acusación, se han obtenido sin vulneración ilegítima de los derechos fundamentales y pueden ser valoradas como pruebas de cargo procesadamente lícitas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que las alegaciones planteada por la defensas de los acusados en trámite de conclusiones e informe debe desestimarse.

Segundo.- 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal , por tráfico de drogas.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal Tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

x)Consta por declaraciones de los funcionarios de Policía Nacional de la Brigada Central de Crimen Organizado que declararon en el acto de juicio oral que en la tarde del día 21 de mayo de 2008, en la vigilancia realizada a don Nemesio y a doña Maite , vieron como ambos salían de la fina nº NUM007 - NUM008 de la DIRECCION001 , portando en la mano don Nemesio un paquete o bolsa de papel, introduciéndose ambos en el vehículo Seat Ibiza, dirigiéndose en dirección a la DIRECCION000 , momento en que fueron interceptados por los indicativos policiales, procediendo a la identificación de don Nemesio y de doña Maite y tras requerirles que mostraban el contenido de la bolsa que transportaba en el asiento trasero, se apreció que en el interior de la bolsa existían cuatro paquetes de forma rectangular cubiertos de cinta plástica y celofán marrón que se sospechó que podía contener sustancia estupefaciente, motivo por el cual los funcionarios policiales realizaron una hendidura para su provisional identificación, siendo en esos momentos cuando se les indicó que quedaban definidos por un delito contra la salud pública.

y)Consta en los folios 220 a 224 nueve fotografías de los paquetes intervenidos en el vehículo que ocupaban los dos acusados.

z)Consta en el folio 407 de las actuaciones el resultado del análisis realizado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento concluyendo que los cuatro paquetes intervenidos a don Nemesio en el interior del vehículo tenían un peso neto de 4.002,10 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 86,2%. Este informe no ha sido impugnado por la defensa, asumiendo por ello el resultado que obra documentado.

aa)Consideramos que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y que se encontraba en posesión de los acusados estaba predestinada al tráfico ilícito, ya que es imposible que dichas personas pudieran dar un destino lícito a dicha sustancia estupefaciente de comercio ilegal.

4.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

5.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1. nº 6º del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 .

6.- La defensa de los acusados de forma subsidiaria plantean la calificación de los hechos como cometidos en grado de tentativa.

6.1.- En la difícil construcción dogmática de la tentativa en un delito de peligro abstracto y, por lo tanto, consumación anticipada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aprecia en supuestos excepcionales.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21. de junio de 1999 se establece:

"Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997 , entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Estimándose acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de "entrega vigilada", habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en la recogida de un resguardo, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999 ).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio , entre otras)".

6.2.- En el supuesto ahora enjuiciado no podemos aplicar la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la tentativa, pues de hecho la droga intervenida la tuvieron a disposición los acusados directamente, sin control previo policial, sin perjuicio de que pudieran estar vigilando a los acusado y, sobre todo, a la vista de las conversaciones telefónicas intervenidas y la forma lógica de actuación en tan importante cantidad de droga como se intervino -4 kilos de cocaína- dicha presencia de la sustancia estupefaciente tenía que estar previamente encargada o solicitada, por lo que desde ese inicial momento en que se dispuso el transporte y tráfico de la sustancia estupefaciente ya se consumó el ataque al bien jurídico protegido en este delito contra la salud pública objeto de enjuiciamiento.

Debe desestimarse por lo tanto la calificación que de forma alternativa pretende la defensa de los acusados y considerar que el delito resultó consumado.

Tercero. 1.- De dicho delito son responsables los acusados don Nemesio y doña Maite , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.- A tal conclusión llegamos conforme a la siguiente valoración de la prueba:

En la declaración que prestaron los funcionarios de la Brigada Central de Crimen Organizado manifiestan que a raíz de las investigaciones que se estaban realizando a instancia de las autoridades judiciales italianas y también del Magistrado del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, el día 21 de mayo de 2008 vieron a doña Maite en la localidad de Collado Villalba circulando en diversas ocasiones bien al mando del vehículo Seat Ibiza matrícula F-....-FKB , bien al mando del vehículo de marca Alfa Romeo matrícula italiana WG .... WG , entre su domicilio de la calle DIRECCION000 y, en dos ocasiones, a la finca correspondiente al número NUM007 - NUM008 de la DIRECCION001 , saliendo a las 22,40 horas ambos de dicha finca portando don Nemesio una bolsa de tela de color blanco y marrón, introduciéndose en el vehículo dirigiéndose en dirección a la DIRECCION000 momento en que fueron interceptados por los indicativos policiales, procediendo a la identificación de don Nemesio y de doña Maite y, tras requerirles que mostraban el contenido de la bolsa que transportaba en el asiento trasero, se apreció que en el interior de la bolsa existían cuatro paquetes de forma rectangular, cubiertos de cinta plástica y celofán marrón que luego se constato que era cocaína.

Así el funcionario de Policial Nacional nº NUM019 manifestó en el acto del juicio oral que "el día 21 de mayo de 2008 estaban siguiendo el vehículo... ese mismo día habían utilizado el Alfa Romeo... estuvimos siguiendo a los dos vehículos en los que se movían los acusados... en ocasiones siguieron al Seat Ibiza y al Alfa Romeo... en el momento en que los detuvieron iban en el Seat Ibiza ya que acababan de dejar el Alfa Romeo... vieron salir de la casa de la DIRECCION001 ... era una urbanización que tenía un entrada en una zona común de jardín... la primera vez que acudieron a esa casa habían acudido los dos acusados y se habían entrevistado con un individuo que les estaba esperando a la puerta de la finca y que la segunda vez, cuando salieron con el paquete con la droga, acudiendo a la misma casa de la DIRECCION001 solamente ven a los dos... no pudieron ver si los dos entraron en el edificio ya que era una urbanización y accedieron a la zona común o jardín... estaban realizando la vigilancia y desde fuera no podía ver dentro de la urbanización... A la urbanización entraron los dos... de esa urbanización salieron con la bolsa que contenía la cocaína y... la bolsa la llevaba Nemesio ... era una bolsa de una tienda de trajes... era una bolsa pequeña de tela, abierta... salen con la bolsa y se fueron en dirección hacia el chalet que es su domicilio... íbamos a pararlos con la intención de detenerles y para ello tenían intención de aproximarse mucho para evitar cualquier reacción de fuga y, al acercarse, tocaron muy levemente al vehículo de los acusados... la bolsa la llevaban detrás del asiento del conductor, en el suelo... desde fuera no se podía ver el contenido, en el momento en que pedimos al detenido que nos enseñara lo que llevaba en la bolsa vimos que eran fardos de cocaína... le pregunté qué es eso y el me dijo «No se, no se»... Había unos cortes y un polvo blanco y pensamos con toda seguridad que era cocaína... Cuando salen de la casa con el paquete les estaban esperando, les fueron siguiendo en el coche mientras iban en dirección a la DIRECCION000 ... nosotros no abrimos los paquetes, las trasladamos a las dependencias de la Guardia Civil... hicimos un pequeño corte para hacer el Narcotest.... "

El funcionario de Policial Nacional nº NUM020 manifestó en el acto del juicio oral que "vi como entraron los dos en la urbanización de la DIRECCION001 sin que vieran en qué bloque se metieron... les vi salir y la bolsa la llevaba él... solamente vi entrar a los acusados en una ocasión en esta urbanización... inspeccione también el Alfa Romeo y se le dije a la secretaría que lo iban a trasladar a las dependencias policiales para hacer la inspección... en el seguimiento que ese mismo día hicieron vimos al acusado como utilizó el Alfa Romeo ese misma día... ".

El funcionario de Policial Nacional nº NUM021 manifestó en el acto del juicio oral que "participe en el seguimiento de los acusados el día 21 de mayo de 2008... le segui desde que salieron de su domicilio... iban en un Lancia gris, aunque no puede precisar la marca, y también en un Seat Ibiza... vio que entraban en la DIRECCION001 ...".

Consta en los folios 220 a 224 las nueve fotografías antes referidas de los paquetes intervenidos en el vehículo que ocupaban los dos acusados.

Consta por la documentación obrante en las actuaciones que en el momento de la detención don Nemesio portaba en los bolsillos del pantalón 2500 euros. Doña Maite portaba 1.000 euros y, entre otros objetos más, un teléfono móvil marca Sony Ericsson nº NUM011 y un teléfono marca Motorota nº NUM015

Consta en la diligencia de entrada y registro realizada la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 de Collado Villalba, previa autorización judicial, diligencia levantaba por la Secretaría Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Collado Villalba, la cantidad de 1.200 euros, repartidos en 24 billetes de 50 euros que se encontraba en el bolsillo de una chaqueta de pana que se encontraba en el armario de una habitación de la vivienda.

También se encontraron en este domicilio tres tarjetas de teléfono móvil: Vodafone nº 3456954070032227; Vodafone nº 34568620699452902 y Orange nº NUM009 ; y un contrato de teléfono con la Compañía Vodafone del teléfono nº NUM011 .

bb)También se intervino por los funcionarios policiales el vehículo Alfa Romeo de color gris matrícula italiana WG .... WG , que examinado con detenimiento se descubrió que oculto tras el radio casete existía un compartimento oculto y en cuyo interior envuelta en plástico se encontró la cantidad de 30.000 euros (repartidos en 42 billetes de 500 euros, 34 billetes de 100 euros, un billete de 200, 86 billetes de 50 y 55 billetes de 20 euros).

cc)Consta en soporte CD las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas, como hemos dicho, con un riguroso cumplimiento de las garantías constitucionales, prueba documental por lo tanto de las grabaciones de esas intervenciones telefónicas parte de las cuales y a instancias del Ministerio Fiscal fueron escuchadas en el acto de juicio oral, contenido por lo tanto de las conversaciones que pueden ser valorados como prueba documental.

Tras escucharlas se desprende los siguientes datos:

Consta una conversación gravada el día 21 de abril de 2008 sobre 15:22 horas realizada al nº de teléfono NUM011 -teléfono ocupado en poder de doña Maite en el momento de su detención, cuyo contrato con la entidad Vodafone fue encontrado en la diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio de la DIRECCION000 - donde se desprende que un individuo con acento latinoamericano habla con una mujer -necesariamente doña Maite teniendo en cuenta la ocupación de tal teléfono en su poder - haciendo referencia a que tiene algo casi preparado y pendiente de entregar: «Él ya tiene el sastre, me entiendes, lo que pasa es que están dando las ultimas puntadas... no le caben en la sastrería, pero ya... me dice cuando lo entregan, qué dígale al señor que no se preocupe".

Consta la conversación gravada el día 29 de abril de 2008 sobre 20:54 horas realizada desde el número de teléfono NUM015 -teléfono ocupado en poder de doña Maite en el momento de su detención- donde se escucha que una mujer -necesariamente doña Maite teniendo en cuenta la ocupación de tal teléfono en su poder- llama a un hombre con acento sudamericano con el que inicia la conversación para luego ponerse al aparato una persona con acento italiano -lógicamente don Nemesio - en la que se hace referencia también a un envió pendiente de recibir: «Hablé con él (con el gordo) ahora y es que ahora salía, me dijo... que el gordo hoy se viene... Llega por la noche», diciendo el italiano: «Yo no quiero más "hasta carga", oído».

En la conversación gravada el día 20 de mayo de 2008 sobre 20:11 horas realizada al mismo nº de teléfono NUM015 -teléfono ocupado a doña Maite - se desprende que un individuo con acento latinoamericano habla con una mujer -doña Maite - indicándole que al día siguiente ya estaba preparado algo, que se había probado y unas cantidades, de un precio a pagar, además de pedirle cuidado: «Bueno, ya está la comida pa mañana, póngale cuidao... Al señor le fui con el mismo, con el chiquitincito ese que es de prueba...el del cocinero... a él le dan eso a 29 y medio y dice que gana medio puntico, o sea 30,... que este amigo nos pague eso a 31, pa tí, pa los tres, pa Juancho, usted y yo, nos toca a 300. Ya están listos, entonces irá mañana pa las tres sí quiere... Está más barato el menú, pues usted sabe cómo es eso... Pero me avisa porque tengo qué avisarle al señor»; contestando y mostrando la conformidad la mujer - Maite -: «Yo le aviso, bueno, bueno».

El mismo día 20 de mayo de 2008 sobre 20:33 horas se grava la conversación realizada al mismo nº de teléfono NUM015 -de doña Maite - en la que se escucha que un individuo dice a la mujer -doña Maite - que «"la comida" se acabó, era como a él - Nemesio - le gusta, comida bien hechecita, acuciándole el individuio a la mujer - Maite - que «no se preocupe, que mañana éste sale con una buena comidita elegante, pa ella y pa él», citándose para el día siguiente.

Las conversaciones intervenidas el día 21 de mayo de 2008 en que se procedió a la detención de los acusados y a la ocupación de los 4 kilos de cocaína son especialmente significativos:

El mismo día 21 de mayo de 2008, sobre las 11:34 horas, se recibe una llamada en el teléfono nº NUM015 -teléfono ocupado a doña Maite - escuchándose a un individuo con acento latinoamericano que habla con una mujer -doña Maite -, escuchándose de fondo una voz de hombre -don Nemesio - que dice no estar de acuerdo con el precio, transmitiendo la mujer - Maite - que a él - Nemesio - «No le interesa el precio... por ahora no le interesa».

En la conversación gravada el día 21 de mayo de 2008 sobre 15:20 horas realizada al mismo nº de teléfono NUM015 -teléfono ocupado a doña Maite - se desprende que un individuo con acento latinoamericano habla con una mujer -doña Maite - haciendo referencia a la bondad y calidad de algo «Esto sí es guay», citándose para el día siguiente y fijando una cantidad: «¿Entonces los dedos de una mano... Todos de una vez...? Sí».

3.- Valoramos por toda la prueba antes referida que queda plenamente acreditado que tanto don Nemesio -que portaba materialmente la bolsa conteniendo los 4 kilos de cocaína- como doña Maite , que le acompañaba y que además realizaba unas funciones de colaboración permanente y estable con el primero, son autores del delito contra la salud pública objeto del presente procedimiento por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, 4 kilos de cocaína, sin que se pueda admitir la tesis de la defensa -por racionalmente inverosímil- que desconocieran el contenido de la bolsa donde se hallaba la cocaína, resultando ilógica la hipótesis que otras terceras personas -nunca identificadas por los acusados, a pesar de ser fácil la localización del piso de la DIRECCION001 - pudieran haber puesto a disposición del acusado tal paquete con la cocaína que tiene valor de más de 400.000 euros, con desconocimiento del contenido del mismo por parte de los acusados.

4.- Tampoco puede estimarse el planteamiento que de forma subsidiaria hace la defensa de que la intervención de doña Maite fue de mera complicidad.

4.1.- Reiteradamente se ha dicho que dada la amplitud de la definición típica del delito contra la salud publica por tráfico ilícito de drogas del Código Penal en la que se incluyen a los que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas .." (art. 368 C.P .), difícilmente puede calificarse a los implicados en estas actividades como simples cómplices de tal delito (sentencia del Tribunal Supremo nº 1259/1999, de 13 de septiembre .- Pte: Puerta Luis, Luis Román).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2009 (Ponente: Sánchez Melgar), se dice:

«Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento (STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga (STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación (STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6-1995 ), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7-1997 )».

También la Sentencia del Tribunal Supremo nº 254/2009, de 5 de marzo (Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo) se dice:

«La complicidad no es imposible pero, como señala la Sentencia 151/2009 de 11 de febrero , es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico (SS 31-10-2003; 10-3-2004; 12-7-2004; 31-1-2005 entre otras muchas)».

4.3.- Consideramos que la conducta de doña Maite no se circunscribe a una colaboración esporádica y circunstancial en el delito contra la salud pública, y sin perjuicio de que el "jefe" o responsable final de la toma de decisiones fuera don Nemesio -y quien portaba materialmente la bolsa conteniendo los 4 kilos de cocaína- doña Maite daba una infraestructura de carácter permanente, no solamente con su vivienda - donde residía don Nemesio cuando estaba en España- sino que se encargaba de forma estable de la recepción -por lo menos- de los mensajes o noticias de los trasportes, reflejándose que el mismo día 21 de mayo de 2008 doña Maite no se limitó simplemente a acompañar a don Nemesio , sino que hubo momentos en la mañana en que ambos acusados realizaron actuaciones diversas en lugares distintos con los dos coches, por lo que su participación se aprecia individualmente eficiente y, además, necesaria -recepción de las llamadas- en la comisión del delito objeto de enjuiciamiento. No era una simple cooperación -complicidad-, sino que era una cooperación necesaria e imprescindible para llevar a término el delito que de hecho consta cometido, el tráfico de 4 kilos de cocaína

Cuarto. 1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Conforme al artículo 66.6ª del Código Penal "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Teniendo en cuenta las penas previstas en el Código Penal para el delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño la salud, pena de prisión 3 a 9 años, teniendo en cuenta la importancia de la cantidad ocupada al acusado, 3449,81 gramos de cocaína pura, debe imponerse la pena superior en grado, prisión de 9 años y un día a 13 años y seis meses, fijando la pena mínima dentro de este marco típico teniendo en cuanta la gravedad de las penas que ya establece el tipo, tal nos dice el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 octubre de 2005

3.- La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta indicado en el informe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil.

Quinto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

A la vista de la incoherente versión que respecto del dinero dan los acusados, consideramos que todo el dinero intervenido a los acusados en el momento de la detención era producto del delito o medio para su realización, por lo que debe ser objeto de comiso tal como reclama el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Nemesio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 419.820,77 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

CONDENAMOS a doña Maite , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 419.820,77 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso del dinero aprehendido.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Los acusados deberán pagar las costas procesales si las hubiera por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Respecto de los objetos -coches y teléfono entre ellos- intervenidos a los acusados y por los que el Ministerio Fiscal no ha solicitado la pena de comiso, todos ellos también quedarán afectos a l pago de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-