Sentencia Penal Nº 636/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 285/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 636/2011

Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 285/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Manuel Ortega Lorente

D. Juan Beneyto Mengó

Identificación del procedimiento:

D. Ur. 125/2010, Instruc. Núm. 13 de Valencia

P. A. 526/2010, de Penal 9 de Valencia

Apelante: Luis Andrés

Procuradora: Dña. María López Usero

Abogada: Dña. María Teresa Collado Gómez

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de enero de 2011 , condenaba a " Luis Andrés , como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de prisión de siete meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se le abonará el tiempo en que hubiera permanecido privado de libertad en esta causa si no lo tuviere absorbido en otras."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Infracción por aplicación indebida del art. 468.2 del Código Penal .

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 9 de septiembre de 2011.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "el acusado Luis Andrés , mayor de edad, natural de Polonia y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21.09.10 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Valencia en sus Diligencias Urgentes nº 242/10 como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a su mujer Carla , domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a menos de 300 metros por tiempo de dos años, prohibición que comenzó a cumplir en la misma fecha de la sentencia y que no finalizaba hasta el día 19 de septiembre de 2012 .

No obstante la prohibición impuesta y pese a tener conocimiento de las consecuencias de su incumplimiento, sobre las 21.00 horas del día 12 de noviembre de 2010 se encontraba junto a Carla en el Bar Soler sito en la Avda. del Puerto de la ciudad de Valencia."

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 9 de Valencia, por virtud de la cual condena a Luis Andrés , como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, se interpone recurso de apelación por Dª María López Usero, en representación del condenado, alegando como único motivo del recurso la infracción por aplicación indebida del art. 468.2 del Código Penal , deduciendo que la sustenta en la falta del dolo específico de quebrantamiento que en el referido tipo penal se exige.

2.- Pues bien, es de elevada frecuencia práctica y nuestros tribunales tienen a menudo que calificar supuestos en los que el quebrantamiento de prohibiciones de aproximación o comunicación (impuestas como pena o con carácter cautelar, sea o no a través de una orden de protección) se debe precisamente a la iniciativa de la persona cuya protección se pretendía.

El Tribunal Supremo apuntó en cierto momento, a este respecto, una solución diferenciada para penas y para medidas cautelares (aunque no siempre ni inequívocamente; cfr. Sentencia nº 10/2007, de 19 de enero , que apuntaba ya la vigente línea jurisprudencial), entendiendo en su Sentencia núm. 1156/2005, de 26 de septiembre , que "la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento", y afirmando que en cambio cuando se trata de penas ( Sentencia núm. 775/2007, de 28 de septiembre ) constituiría "un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento." Esta doctrina otorgaba al alejamiento acordado como medida cautelar y al impuesto como pena un tratamiento diferenciado que, al margen de la posibilidad de suscitar razonables errores de prohibición en el penado, implicaba asumir o bien que se trataba de dos alejamientos de naturaleza intrínseca diferente (más allá de la cuestión procesal que admite medidas cautelares hasta la firmeza de la sentencia y sólo penas tras ésta), o bien que el delito de quebrantamiento tenía una proyección diferenciada sobre ellos (atendiendo en las medidas a la tutela de la víctima y en las penas sólo al principio de autoridad).

Pero el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 25 de noviembre de 2008, planteándose la cuestión de la "interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima" concluyó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Las ulteriores Sentencias del Tribunal Supremo han insistido en la línea apuntada en este acuerdo de Sala. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 39/2009, de 29 de enero , afirmaba en su Fundamento de Derecho sexto b) que 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.' Y la Sentencia nº 349/2009, de 30 de marzo , Fundamento de Derecho segundo, afirmaba que 'el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.'

Ciertamente esta doctrina jurisprudencial no cierra las puertas definitivamente a la posibilidad de que haya concurrido error en el sujeto que, ante el consentimiento de la persona protegida, pueda haber creído que decaía la prohibición; pero en todo caso como afirma en relación a estos casos la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 172/2009, de 24 de febrero , Fundamento de Derecho primero, 'no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso'; esto es, que resulta aplicable la doctrina general sobre el error de acuerdo con la cual (en expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 285/2008, de 12 de mayo , Fundamento de Derecho 1º) 'es doctrina jurisprudencial consolidada (cfr. SSTS de 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 25-5-92 ; 7-7-97 ; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo'.

En cualquier caso, apuntada la vigente orientación de la jurisprudencia del Alto Tribunal, y antes de cualquier pronunciamiento al respecto, es preciso constatar si nos encontramos realmente ante el caso que el recurrente pretende, esto es, ante un quebrantamiento consentido de la medida cautelar.

3.- A la vista de la doctrina expuesta, no puede sostenerse que el quebrantamiento de la condena no se haya producido por las razones que tan sucintamente se exponen en el escrito del recurso, supuesto que carece de toda relevancia el que marido y mujer vivan en la calle, que la esposa busque acercarse a su representado o que el encuentro de ambos fuera casual, cuando el 12 de noviembre de 2010 fueron identificados e inmediatamente detenidos como consecuencia de la agresión que llevaron a cabo sobre Landelino y Visitacion , que se encontraban tomando plácidamente unas consumiciones en la terraza del Bar Soler, sito en la Avd. del Puerto de esta ciudad. Como se ha afirmado con anterioridad, únicamente cabría excluir la antijuridicidad de la conducta de haberse producido la prueba cumplida de la falta de voluntad en desconocer la medida prohibitiva de acercamiento, que sobre el acusado pesaba como consecuencia de la Sentencia firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia en sus Diligencias 242/2010 , lo que dista de haberse acreditado cuando consta por las múltiples declaraciones testificales que ambos se acercaron a las personas que se encontraban en la terraza, ambos participaron en la agresión sufrida por uno de ellos y ambos salieron huyendo en la misma dirección cuando advirtieron la presencia policial, razón por la cual fueron inmediatamente detenidos y puestos a buen recaudo.

4.- La improcedencia del motivo del recurso justifica la imposición de las costas del mismo al apelante.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª María López Usero, en representación de Luis Andrés , frente a la Sentencia de 20 de enero de 2011, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 9 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Confirmar íntegramente la misma.

TERCERO: Imponer las costas de este recurso al apelante.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.