Sentencia Penal Nº 636/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 85/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 85/2013

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 3.435/2013 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid)

SENTENCIA Nº 636/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 31 de octubre de 2013.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Rollo de Sala nº 85/2013, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3.435/2013 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, contra el acusado don Lucas , con pasaporte de la República Checa NUM000 , natural de Cheb (República Checa), nacido el día NUM001 -1974, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Diana Fernández Castán y defendido por el Abogado don Joaquín Robles García, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiéndose celebrado el juicio oral el día 30 de octubre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 816.811'2 euros, así como comiso de la sustancia y billete de avión intervenidos, y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, concluyó solicitando la absolución del acusado. Subsidiariamente, interesó la aplicación de la atenuante como muy cualificada de estado de necesidad y de colaboración, rebajando la pena en uno o dos grados.

El acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, llego el día 10 de junio de 2013, sobre las 14.30 horas, al aeropuerto de Barajas, en el término municipal de Madrid, en el vuelo NUM002 de la compañía Avianca, procedente de Bogotá (Colombia), portando una maleta en cuyo interior llevaba, ocultos en unos dobles fondos, cinco envoltorios, conteniéndose en cuatro de dichos envoltorios 3.619,8 g. de cocaína con una pureza del 75,3% y conteniendo en el quinto envoltorio 272 g. de cocaína con una pureza del 68'6%. Dicha sustancia tendría un valor conjunto en el mercado ilícito de la misma de 156.000,79 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados en el anterior apartado de esta sentencia se han tenido por tales al apreciar este Tribunal en conciencia las pruebas practicadas en la presente causa, siendo a destacar los particulares que se expresan seguidamente.

La declaración del propio acusado en el juicio oral constituyó prueba directa, clara y contundente de que transportó desde Bogotá en avión la maleta en cuyo interior traía cocaína, siendo sabedor el acusado de que trasportaba dicha sustancia, teniendo como finalidad el transporte de la misma su entrega a terceras personas, realizando el acusado el transporte a cambio de dinero. Por otra parte, el testimonio en el juicio oral del Policía Nacional NUM003 constituyó también prueba directa de la presencia de los envoltorios con la cocaína en los dobles fondos practicados en la maleta que constituía el equipaje del acusado.

Acreditando de forma directa e indubitada la clase, cantidad y pureza de la cocaína el informe pericial que obra en las diligencias previas al folio 68, ratificado personalmente en el juicio oral por los peritos que lo practicaron.

Quedando igualmente acreditado el valor de la droga transportada por el acusado por el informe obrante en las diligencias previas al folio 79.

Por último, en cuanto a la manifestación del acusado referida a que creía que la cantidad de cocaína que transportaba era de un kilogramo, cuando la prueba pericial ha acreditado que transportaba casi tres kilogramos, debe señalarse la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 11 de octubre de 2011 , conforme a la cual, la alegación de desconocimiento de lo que transportaba el acusado resulta irrelevante pues quien no quiere saber aquello que pueda y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar; quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincide con lo efectuado; el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido; la ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental, que supone, en definitiva, que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar. Doctrina conforme a la cual, aunque fuera cierto que el acusado no supiera la cantidad concreta de cocaína por él transportada, le es en todo caso subjetivamente imputable dicha cantidad, mereciendo el reproche penal correspondiente a la gravedad de la cocaína efectivamente transportada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 - inciso primero - y 369.1.5ª del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales suponen que el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó consciente y voluntariamente un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se pretende por la defensa del acusado que se atenúe la responsabilidad penal del acusado por el delito cometido por concurrir estado de necesidad y por colaboración con la Justicia. No procediendo atender tal pretensión en ningún caso.

En cuanto a la pretendida atenuación por cometer el acusado el delito en situación de estado de necesidad, en el escrito de defensa, elevado en el juicio oral a conclusiones definitivas en cuanto al relato de hechos, simplemente se expresa que la conducta del acusado 'obedece a un estado de necesidad' del acusado 'para salvaguardar la integridad de su familia'. Sin que en el escrito de defensa, que como ya se ha dicho se elevó a conclusiones definitivas en el apartado del relato de hechos, se exprese qué concretas circunstancias pudieran ser las que dieran lugar a la pretendida situación de estado de necesidad que hubiera determinado la voluntad del acusado para la comisión del delito. Por lo que al no alegarse hechos que pudieran suponer la pretendida atenuación, no cabe su aplicación. Incluso el acusado viene a contradecirse en el juicio oral acerca de los concretos motivos por los que, según él, hubiera cometido el delito pues, por un lado, viene a relatar unas supuestas coacciones por terceras personas derivadas de un negocio que dio mal resultado económico y, por otro lado, también vino a mantener el acusado que cometió el delito para obtener recursos económicos con los que atender las enfermedades que, según el acusado, padecía su madre. Por tales razones, la pretendida atenuante no puede ser aplicada, y ello sin perjuicio de la dificultad, casi imposibilidad, de aplicar una exención o atenuación de la responsabilidad penal derivada de los delitos contra la salud pública en relación con sustancias estupefacientes fundada en el estado de necesidad, según reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de dicho Tribunal de 28 de febrero de 2011 .

Y en cuanto a la alegada atenuación por colaboración del acusado con la Justicia, también incurre la defensa del acusado en la misma conducta que en relación con el estado de necesidad al no expresar los concretos hechos de los que pudiera derivarse la pretendida colaboración ya que en el relato de hechos contenido en el escrito de defensa se expresa simplemente que 'no se tiene en cuenta el haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos'. No practicándose en el juicio oral prueba alguna sobre la supuesta colaboración. Por lo que no procede estimar la pretensión de la defensa de que se aplique la atenuante en virtud de tales manifestaciones.

QUINTO.-En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado, es decir, de seis años y un día a nueve años, y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho derivada de la importante cantidad de droga objeto del delito, que supera notoriamente el límite mínimo a partir del que concurre la agravante específica de notoria gravedad, este Tribunal considera suficientemente justificada la pena de prisión en la extensión de siete años, fijándose la pena de multa en la cuantía 200.000 euros.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , al imponerse en esta sentencia una pena de prisión inferior a diez años, la pena impuesta llevará consigo, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga intervenida así como el billete de avión ocupado al acusado.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de doscientos mil euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida así como del billete de avión ocupado al acusado, a lo que se dará destino legal.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, se pronuncia, manda y firma.